专业研究
Professional Studies
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2022-06
摘要：近来，资本市场中可公开交易私募债券虚假陈述案件频频“爆雷”，相关法律法规却鲜有触及责任主体及责任承担比例等问题。虽然最高院于2022年1月出台了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，但由于私募债券与公募债券或公开发行股票有着本质区别，对于证券种类或性质不同其法律适用应予以区分对待。本文尝试就可公开交易的私募债券涉及虚假陈述的民事责任主体及责任比例进行探讨，并建议尽快制定符合私募债券性质的相关法律法规或司法解释，以符合资本市场的发展。 关键词：可公开交易的私募债券、虚假陈述民事责任 Abstract：The subject and proportion of civil liability for misrepresentation cases of publicly traded private placement bonds in the capital market have rarely been touched upon by relevant laws and regulations. Although the Supreme Court issued several provisions of the Supreme People's Court on the trial of civil compensation cases for misrepresentation infringement in the securities market in January 2022, the definition of the types or nature of securities and their legal application should be treated differently, as private placement bonds are fundamentally different from public offering bonds or public offering stocks. This paper attempts to discuss the subject and size of civil liability for misrepresentation of privately offered bonds that can be publicly traded, and suggests that relevant legal and judicial interpretations in line with the nature of privately offered bonds be formulated as soon as possible to refine the provisions to comply with the development of the capital market. Key words：publicly traded private placement bonds, civil liability for misrepresentation 一、引言 2022年1月12日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）虽然明确和细化了证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等内容，但没有对公开发行的证券中的股票与债券、公募债券和私募债券等概念进行区分；虽然文义上将适用范围扩大到可公开交易的私募债券等领域，但没有根据私募债券的特点进行细化规定。 “私募”的概念包含于“非公开发行”的范畴之中，在“非公开发行”的定义上我国采取的是“并列规定模式”（或“反向推定模式”），即分别规定公开发行及非公开发行的定义，并在此基础上规定公开发行采取注册制、非公开发行采取备案制及证券发行、交易管理的其他制度，因此在我国关于证券的性质界定及其引发的问题应当是尤为重要的问题。本文将在辨析基础概念的基础上以我国私募债券虚假陈述民事责任法律制度的完善为目的，从梳理、分析立法目的和理论基础为出发点，分析可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任制度的法律修订与完善。 二、可公开交易的私募债券概述 （一）可公开交易的私募债券定义 私募债券是指 “在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的债券” ， “非公开方式”是指向每期不超过两百人的合格投资者发行且不采用广告、公开劝诱和变相公开方式。实践当中存在“大公募”、“小公募”和“私募”的惯常用法 ，“大公募”和“小公募”均是公开发行，而“小公募”要求向合格投资者发行，“私募”更近一步是指向合格投资者非公开发行。 从法律关系的角度，私募债券不同于股权，持有私募债券代表投资人与发行人之间存在债权债务关系，且其披露文件的作用是供合格投资者判断发行人在经过将来的一段时间后是否还具有还本付息的能力，其风险在于发行人部分或完全丧失还本付息的能力而违约。 根据《公司债券发行与交易管理办法（2021年修订）》，参照2022年《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌交易转让规则（2022年修订）》，非公开发行的债券在已经合法发行之后符合规定完结程序可以在上交所挂牌转让。挂牌转让的交易双方在符合双方皆是合格投资者、转让发生后不会导致债券投资者超过200人、双方协商一致并向交易所申报等规则后即可进行交易，由于交易所有公共平台的性质，本文称之为可公开交易的私募债券。 （二）私募债券的合格投资者制度 合格投资者制度是私募法律制度的核心，我国证券法对投资者设定风险辨识和承担能力门槛并规定合格投资者应当自行承担债券的投资风险，主要借鉴美国的高收益债券的立法经验，其目的是平衡融资便利性和投资者保护，合格投资者在迈入私募债券这种有着更高收益债券的购买门槛的同时，应当承担起相较普通投资者更高的交易注意义务和风险承担能力。合格投资者制度引入，实现对我国证券市场投资者的分类管理，为私募债券等私募证券设置准入门槛，高门槛意味着高风险，高风险中蕴含着高收益，合格投资者应当秉持着善意投资的主观心理进行投资，并且为自己的选择负责。 虽然私募债券中合格投资者承担更高的注意义务与“买者自负”原则，但是这并不意味着虚假陈述民事责任人可以因此免责。 （三）可公开交易的私募证券的交易机制 2022年4月22日上海证券交易所和深圳交易所分别发布《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》和《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》，同时2018年版即时废止。新规没有对挂牌债券的转让规则作出明确规定，参见新规的修订说明，新规完善债券转让机制，重点在于增加原则性规定，同时为后续完善相关规则留出空间。可见有关债券转让机制的详尽立法已经被立法者提上日程。虽然旧规已被废止，但尚没有具体的债券转让机制的规定，旧规仍可以反映可公开交易的私募债券的交易模式。旧规中规定债券转让以协商为主要方式进行，转让双方应当就转让的价格、数量等要素达成一致，应当向交易所提出申报。同时实践当中有关交易需在特定的“固定收益平台”上进行，交易需买卖双方事先确定交易价格、数量后在平台上输入只有他们掌握的特殊编码，才可成功申报。因此虽然可公开交易的私募债券在交易所进行挂牌，但区别于公开发行的债券面向不特定对象交易，其交易模式是典型的在公开交易市场的私下协商交易，双方平等协商的“一对一”交易模式。 （四）可公开交易的私募债券法律适用的困境 1、适用《证券法》的困境 《证券法》没有排除私募证券的法律适用，但是其中仅有第九条、第三十七条和第九十八条规定为有关非公开发行证券的规定，且均在规定中明确“非公开发行”。《证券法》关于信息披露义务的规定，均没有提及“非公开发行”，在第五章信息披露章节中也没有规定非公开发行的债券信息披露规则，则有理由认为《证券法》部分规定仅规范公开发行的债券，或只能在处理非公开发行的债券信息披露时作为参考。 2、适用《若干规定》的困境 2022年1月12日起施行的《若干规定》没有对公募和私募进行区分，规定“信息披露义务人在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定”，且没有进行例外规定。《若干规定》对比2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确规定仅适用于公募证券，文义上拓展了适用范围，扩大到了可公开交易的私募债券等领域。但是非公开发行证券是否应当适用《新虚假陈述若干规定》存在争议。 学者雷继平、王巍、兰朝晖，提出“在证券交易场所发行、交易”的判断标准，或可进一步界定为证券发行、交易“是否使用了证券交易场所的场地和设施”。私募债券在非公开发行阶段由发行人和承销商负责，发行完成后依据相关流程在交易所挂牌，没有使用证券交易场所的场地和设施，不属于“在证券交易场所发行、交易”，同时结合立法目的，认为私募债券不应适用《新虚假陈述若干规定》。 私募债券的可公开交易亦为“一对一”交易，实践当中存在债券发行前就已经约定好交易价格、交易对象和交易时间的“准内部交易”，债券发行和交易均没有使用证券交易所的场所和设施，私募债券对于该等交易的责任分担，应不适用《若干规定》，应在此后的司法解释或法律法规中予以明确。笔者认为，除了上述解释外，私募债券的发行和交易的方式可能存在发行前交易、内幕交易的可能性，故应区分情况以决定是否适用《若干规定》。 三、可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任 （一）虚假陈述行为性质 证券市场是一个依赖信息汇集、分析和决策进行交易的场所，其高效健康的运行有赖于高质量的信息披露。在此过程中，投资者不需要支付或仅需支付微小对价即可以获取相关信息。中介机构等信息披露主体非基于同投资者之间的合意，而是基于法律法规、规范性文件规定以及同发行人、上市公司之间的契约关系而进行信息审核，因此投资者追究中介机构虚假信息披露民事责任难以通过以相对性为核心的合同责任。将证券虚假陈述民事责任定义为侵权责任是世界上的大趋势，我国立法和理论都将证券虚假陈述行为定义为侵权行为。证券虚假陈述表面上侵犯的是投资者的获取真实信息权，实质上是侵犯投资者的财产权。根据经济学的“有效市场”假设，在弱势有效市场和半强势有效市场，证券价格难以有效、及时、充分的体现未公开信息，某些未公开信息掌握者可以以信息差获取高额利润，而未掌握信息的投资者会因此受到财产损害。这种针对不确定对象故意或过失损害其绝对权，又依照法律规定承担民事责任的行为，符合侵权行为的定义。采取侵权责任说，可以不受合同相对性限制而追究非证券交易合同主体的责任，更有利于保护投资者并促进行业自律，推动证券市场良性发展。 （二）可公开交易的私募债券纠纷中因果关系探讨 有学者主张推定因果关系的理论基础是“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”巧妙的将投资者对市场定价的信赖与对虚假信息的信赖画等号，桥梁是经济学的“有效市场假设”。由于债券与股票不同，以及收益来源的差异和流通性差异，债券市场恐怕无法归类于强势或半强势有效市场，无法基于“有效市场假设”而成立推定信赖原则。但是除了“市场欺诈理论”还有其他理论可以帮助在私募债券市场成立推定信赖原则。私募债券高度类似合同交易，可公开交易的私募债券对比合同交易主要区别在于合格投资者制度和在公开平台上的信息披露要求。其在公开平台上的信息是经过多方保证真实性、准确性、完整性并在上交所等官方平台上披露的，其信息的可信度远远超出普通合同欺诈
2022-06-08
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在现代公司制度下，投资人们往往信奉资本多数决，以拥有更多的公司控制权作为首要目的。但是随之而来的问题，便是在控股股东的利益与小股东利益产生冲突时，小股东利益往往容易受到侵害。本文将重点分析以股东代表诉讼的方式保护小股东权益。 一、小股东利益受到侵害的主要形式 小股东利益受到侵害的根本原因在于，控股股东实质上能左右公司的经营，但公司与股东在法律层面又互相独立，公司的财产独立于股东的财产，故控股股东在做涉及公司的决策时，未从公司的利益出发，而是通过损害公司利益的一系列交易侵占公司财产。这将导致公司财产损失，危害到公司、其他股东和债权人利益。假如公司因此破产清算，虽然控股股东需要与小股东共同承担损失，但控股股东可能早就通过利用其控股地位从公司取得了远远高于其出资损失的好处，则小股东利益将无法获得保障。 对此，股东代表诉讼制度直接赋予小股东在满足一定条件下有权代表公司对外提起诉讼，有利于保护公司和小股东的利益，追究控股股东和董事、监事的相关责任。 二、股东代表诉讼的主体资格 （一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份有限公司股东还应当满足持股期限和持股数量的限制 根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼的主体为股东。 有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，具体要求：股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。 （二）无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利 《九民纪要》第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。 （三）公司应当被列为第三人 由于股东代表诉讼属于公司运行产生的纠纷，系为了维护公司的利益，涉及公司的实体权益。因此，《公司法司法解释四》第24条规定，在股东代表诉讼中，公司应当被列为第三人。 三、股东代表诉讼适用情形 根据《公司法》第151条的规定，股东代表诉讼适用于他人侵害公司利益的情形，具体包括如下两种类型： （一）董事、监事、高管执行公司职务时违法违规违章而给公司造成损失 这是提起股东代表诉讼最典型的情形，董事、监事与高管是公司实际经营管理人员，其违反忠实义务和勤勉义务而给公司造成损失时，通常没有动力以公司名义对自己提起诉讼，而放任公司财产受到损失。 （二）他人侵犯公司合法权益而给公司造成损失的 除了上一典型适用情形外，公司法扩大了股东代表诉讼制度的适用范围，任何第三人（包括其他股东）只要侵犯了公司合法权益，都有适用股东代表诉讼制度的余地。常见情形如下： 1.控股股东或实际控制人滥用控制权，侵害公司利益的行为 2.股东瑕疵出资行为 3.公司债务人的债务不履行行为 4.清算组成员的不当行为 四、股东代表诉讼的前置程序 （一）法定前置程序 前置程序是股东提起股东代表诉讼的前提，设置前置程序的主要目的在于避免司法因素过多介入,保证公司内部自治,同时防止股东滥诉。 根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，即书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼。在前述主体拒绝提起诉讼，或者前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才有权利提起股东代表诉讼。这要求在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。 （二）免除法定前置程序的例外 1.在情况紧急的情况下 根据《公司法》第151条的规定，股东有权在情况紧急的情况下，直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。其中，情况紧急的情形举例如下： （1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过； （2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。 因此，“情况紧急”要求具有制止侵害的紧迫性，即真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。 2.不存在公司有关机关提起诉讼的可能性 《九民纪要》第25条规定，“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。其中，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情形举例如下： （1）公司不存在董事会、监事会，或有关人员已不担任早已离职的情况下； （2）公司董事或监事是受实施侵害行为的控股股东的控制，董事或监事不可能起诉控股股东； （3）董事、监事本人与涉及损害公司利益的行为有利害关系，或董事、监事均为该案被告。 因此，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”，要求客观上已经缺乏履行前置程序的可能性。 五、诉讼利益归属 《公司法司法解释四》第25条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。 由于股东代表诉讼中，股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，因此，股东代表诉讼中的诉讼利益均归属于公司。 六、总结 总体而言，我国的股东代表诉讼制度规定较少，但未来适用场景比较广泛，目前应当鼓励小股东起诉。在提起诉讼前，小股东应自查主体是否适格、是否履行前置程序、是否符合前置程序豁免情况等起诉前提条件，以便充分保护自身权益。
2022-06-08
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2022-06
以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除
近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。 案情简介 2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。 2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。 张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。 上诉理由 1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据； 2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除； 3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。 二审争议焦点 张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。 案件分析 1、关于证据被涂改的问题 协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。 2、关于保证责任是否已过保证期间的问题 本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。 裁判结果 济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。 法条链接 《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 律师提醒 1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。 2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。 3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）
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劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，是实践中经常遇到的问题，本文将根据相关法律规定，并结合济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的司法判例，对上述问题进行简要分析。 一、相关法律规定 1.什么是无固定期限劳动合同？ 《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” 2.什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？ 《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 3、劳动派遣用工方式中劳动合同相关规定 《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。” 焦点问题：如果被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款的条件，那么劳务派遣单位是应当按照《劳动合同法》第十四条之规定与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同？还是按照《劳动合同法》第五十八条之规定与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同呢？ 二、法院观点 1.山东省高级人民法院(2021)鲁民申10597号孙爱英、济南凯德荣人力资源有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 法院观点：本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将孙爱英派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。 2.济南市中级人民法院(2020)鲁01民终11484号济南莱芜人力资源开发服务有限公司与张久龙等劳动争议二审（2020）鲁01民终11484判决书 法院观点：张久龙与莱芜人力资源公司2010年12月10日签订的劳动合同于2014年12月9日到期，2015年4月26日双方签订第二份劳动合同，距第一份合同到期已间隔四个多月，且张久龙领取了经济补偿金20131元。根据该事实，不能认定张久龙与莱芜人力资源公司连续两次订立固定期限劳动合同。一审认定双方两次签订劳动合同具有连续性不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，同时，张久龙的诉讼请求为“继续履行劳动合同”，一审将其视为提出了订立无固定期限劳动合同的要求，并据此判决双方“履行签订无固定期限劳动合同”亦不当，应予纠正。 三、总结 《劳动合同法》第五十八条第二款是有关劳务派遣单位订立劳动合同的特别规定，劳务派遣单位只需要根据该规定与被派遣劳动者签订“二年以上的固定期限劳动合同”就可以了，不存在签订无固定期限劳动合同的问题。
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2022-06
一、问题提出 鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。 在建工领域案件纠纷中，由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性，导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时，往往习惯于向人民法院申请委托鉴定，通过第三方鉴定机构出具鉴定意见书的方式对争议事实作出判断。是否需要启动鉴定，如何确定鉴定范围以及法院如何采纳鉴定意见对案件审理结果至关重要，本文拟通过五个案例就上述问题进行探析。 二、相关案例及裁判观点 （一）通过其他证据材料可使待证事实达到“高度盖然性”证明标准的，无需启动鉴定 案例一：宁夏华吉生物有限公司与中卫市罗氏装饰材料商行及宁夏诚志万胜生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院【2020】宁03民终1007号） 法院认为：“万胜办公楼改造项目施工协议”及“吴忠万胜办公楼改造工程项目清单及报价”系双方当事人在2019年9月23日工程完工后所签，如前所述，章伟代表诚志万胜公司对合同的价款为278000元予以认可，并在协议签订后华吉公司即向被上诉人罗氏商行支付了150000元工程款，充分证明案涉工程款项已经双方协商一致,因此无需启动鉴定以确认被上诉人施工的工程量,一审未准许鉴定并无不当。对于上诉人二审当庭再次提交的工程造价鉴定申请，因经双方签字认可的案涉协议及报价清单已经对待证事实达到了相当高的证明标准，二审中上诉人亦未提交有效证据降低案涉协议的证明力，故对其鉴定申请本院亦不予准许。 （二）当事人约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持 案例二：青岛中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司、沈阳汇鼎润达科技有限公司建设工程施工合同纠纷案（辽宁省沈阳市中级人民法院【2022】辽01民终2471号） 法院认为：依据合同12.1约定，合同采用固定总价方式确定，总价包死不做调整，除涉及增加或者减少“分部分项工程量清单”内“工程相目”以外，其他任何情况均不对成交价格做任何调整。···对于上诉人提出存在多处设备可利用使用情形，申请鉴定最终确定工程价款的主张，本院认为，可利用使用与工程增减项没有直接关系，不属于涉及“增加或者减少分部分项工程量清单内工程相目以外”的项目，一审法院按合同约定的固定总价方式不做调整并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。 （三）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定 案例三：任峰华、八冶建设集团有限公司与广西金川有色金属有限公司、八冶建设集团安装建设公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案（广西壮族自治区防城港市中级人民法院【2021】桂06民终533号） 法院认为：任峰华已完工程的工程量及造价属于本案基本法律事实，应予以查清。本案中，因任峰华与八冶公司对涉案部分分项工程的工程量存在争议且未能达成一致意见，故应通过司法鉴定的方式来确定该争议部分工程工程量及造价。八冶公司上诉主张涉案工程无需通过造价鉴定确定工程价款，本院不予支持。 （四）负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定，法院认为确有必要的，应发回重审并启动鉴定 案例四：中交一公局集团有限公司、福建博业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（福建省龙岩市中级人民法院【2019】闽08民终1249号） 法院认为：法院应当允许当事人在诉讼过程中通过鉴定方式确定工程价款，以维护实际施工人的合法权益。黄国盛在一审举证期限届满以后及本院二审期间均提交了鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案应发回一审法院重审并启动鉴定程序。 （五）法官应在立足于案件事实的基础上，运用审判权对鉴定意见进行审查，避免“以鉴代审”的情况 案例五：中国化学工程第九建设有限公司、新疆美汇特石化产品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书（新疆维吾尔自治区高级人民法院【2021】新民终340号） 法院认为：一审法院未对鉴定意见书中推断性意见进行审查认定。本案鉴定意见书单列17项数额约1，970万余元推断性意见请法院裁决，一审法院仅对1项内容予以审查认定并部分采信鉴定意见，对于其余16项内容均以美汇特公司没有提交有效证据证明其异议成立为由，未进行审查认定而全部采信鉴定意见。鉴定意见的本质是证据，人民法院除审查其合法性外，还应充分利用当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行审查，结合在案其他证据及当事人的诉辩意见，对相关专门性问题作出接近客观事实的准确认定，避免以鉴代审。综上，一审法院认定本案基本事实不清。 三、小结 1、通过上述案例、裁判观点展示可以看出，并非建工领域所有争议事项都需要鉴定。鉴于建设工程鉴定时间长、成本高，除非不鉴定无法查明案件事实且该事实对案件审理结果产生影响，否则对鉴定应当慎用。《建设工程司法解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”以及第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”就是审慎启动鉴定的体现。同时，需要注意的是，“仅对有争议的事实进行鉴定”系倡导性规定，目的在于缩短诉讼时间，降低诉讼成本，本条但书部分则体现了对当事人意见的充分尊重。 2、《建设工程司法解释一》第二十八条规定的“固定价”指的是双方签署的固定总价合同且该合同在履行中未发生双方约定之外的设计变更。否则在现有证据无法确定变更部分造价的情况下，仍需启动鉴定。此外，若双方签署的为固定单价合同，则不受上述条款影响，因为固定单价只确定了单位面积的价格，需要在确定工程量后，用单价乘以工程量得出工程价款。若双方对工程量意见不一，又不能通过现有证据确定的，仍需进行鉴定。 3、负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，法院认为确有必要可以启动鉴定。此处的“确有必要”应包含两个层面，一是启动鉴定对查清案件事实确有必要；二是启动鉴定对公平、公正审理案件确有必要。 4、鉴定意见虽然对查明纠纷案件中的专门性问题发挥了重要作用，但其也仅是法定证据形式之一。法官最终是否采信该鉴定意见并作为认定案件事实的依据还需要经过当事人充分质证并结合案件基本事实及其他证据进行综合分析、判断，这样才能有效避免“以鉴代审”的情况。
2022-06-03
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2022-06
目前随着IPO审核要求日趋严格，纳税的问题逐步被重视。在实践中，存在发行人股东为外籍自然人或在穿透核查后实际控制人为外籍自然人的情况。本文拟从外籍自然人股东分红纳税的问题为切入点,以期与大家共同探讨。 一、相关规定 依据1994年财政部、国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）：“…二、下列所得，暂免征收个人所得税：（八）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。”且依据2018年财政部、国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》（2018年第177号）中: “继续有效的个人所得税优惠政策涉及的文件目录中包括：…《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）…”。 但是2013年国务院发布了《国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知》（国发〔2013〕6号），《通知》中载明：“14.加强个人所得税调节。加快建立综合与分类相结合的个人所得税制度。完善高收入者个人所得税的征收、管理和处罚措施，将各项收入全部纳入征收范围，建立健全个人收入双向申报制度和全国统一的纳税人识别号制度，依法做到应收尽收。取消对外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税等税收优惠。” 但由于国家税务总局未正式下达文件取消此项税收优惠，因此从税收征管的实务角度中，不同地区对政策的解读和执行方式有所不同。例如，上海市、福建及湖北等地区税务机关按照国发〔2013〕6号执行，取消对外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税等税收优惠。但是广东、宁波及安徽等地的税务机关则认为财税字〔1994〕20号仍然有效，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。 二、实务操作举例 英科新创（厦门）科技股份有限公司申请创业板上市过程中，深交所出具了审核函〔2021）010929号《关于英科新创（厦门）科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函》，其中问题22、关于股利分配载明：请发行人说明历次分红纳税的合规情况。发行人保荐机构对此出具了审核问询函之回复报告，针对前述问题进行了回复并对涉及到的外籍自然人股东LIANG CHEN免缴个人所得税问题作出了如下解释：“注2：根据《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994）20号）和财政部、国家税务总局公告2018年第177号《关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》等有关规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征收个人所得税；因此，LIANG CHEN作为外籍自然人在公司取得的分红可免缴个人所得税。” 此时，中介机构采用的是财税字〔1994〕20号中的规定，外籍自然人股东免于缴纳个人所得税。 综上所述，各位在IPO过程中，若涉及到外籍自然人股东分红纳税的问题时，不但应充分检索我国的相关规定，注意各项规定的有效期，还应重点关注各地税务局对税法的不同解读以及相应的执行情况。
2022-06-01
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2022-05
离职文件经常出现“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的类似语句，载明该内容的可能是劳动者签署的辞职报告，可能是用人单位单方拟定的离职证明，也可能是劳资双方共同签订的解除劳动合同协议，甚至可能是劳资双方在劳动仲裁阶段签署的和解协议。 那么在实践中，“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”这句话到底有多重要？在不同形式的文件中出现是否有不同的效果？本文对此进行简要梳理。 1.劳动者签署的辞职报告 河南省焦作市解放区人民法院(2021)豫0802民初4003号焦作市众鑫人力资源服务有限公司、王桂霞等人事争议民事一审民事判决书 法院观点：因王桂霞向众鑫公司出具的辞职申请中明确注明本人与众鑫公司无任何劳动争议，王桂霞作为完全民事行为能力人，能够充分辨认、控制自己的行为，其应当对自己出具的辞职报告具有充分的了解，并预见到可能由此产生的相关后果。案涉辞职报告注明了“本人与众鑫公司无任何劳动争议”，应视为王桂霞对自己的权利作出了处分，并自愿承担由此产生的法律后果。在此情况下，王桂霞在本案中主张各项费用显然与其在辞职报告中所作承诺相悖，也违反了民事诉讼的诚实信用原则，故对王桂霞的上述请求，本院不予支持。 二审法院河南省焦作市中级人民法院作出的(2022)豫08民终610号判决书支持一审法院审判观点，维持原判。 2.经劳动者签收的离职证明 北京市第三中级人民法院(2022)京03民终1047号北京安利隆生态农业有限责任公司与关桂霞劳动争议二审民事判决书 法院观点：本案争议焦点为安利隆公司是否应向关桂霞支付一次性伤残就业补助金。关桂霞在职期间发生工伤，后因个人原因离职，安利隆公司应依法向关桂霞支付一次性伤残就业补助金。安利隆公司上诉称关桂霞在离职证明上签字，证明关桂霞认可离职证明内容，但对此本院认为，离职证明系安利隆公司单方出具，关桂霞的签字仅能证明其已领取离职证明，无法体现安利隆公司与关桂霞就离职证明内容已进行协商并形成合意。安利隆公司以此为由拒付一次性伤残就业补助金，依据不足，本院不予支持。 3.用人单位与劳动者签订解除劳动合同协议 辽宁省沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初19587、26208号孟范春、北京华联综合超市股份有限公司沈阳第三分公司劳动争议、人事争议民事一审民事判决书 法院观点：原告孟范春（乙方）与吉林北华联超市有限公司长春卫星路分公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书第二条约定：甲乙双方就工资、经济补偿金、休假、加班、社保和公积金等用工事宜已全部清算完毕，本协议签订后，双方因劳动关系产生的各项权利、义务即已全部终止，双方均无任何劳动争议，不得就劳动关系问题再起任何纠纷或者提起诉讼。协议签订后，甲方给付乙方一次性经济补偿金23760.90元（已给付完毕）。原告与用工单位吉林北华联超市有限公司长春卫星路分公司已经签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书已经就年假工资及解除劳动合同经济补偿金进行了约定。原告填写《北京华联员工辞职申请书》写明解除原因为协商一致解除……本案原告已经收到的解除协议书约定的数额，因解除《解除劳动合同协议书》已经履行完毕，故对于原告的该两项主张，本院不予支持。 4.用人单位与劳动者在劳动仲裁阶段签订和解协议 江苏省南通市港闸区人民法院(2020)苏0611民初430号刘宗红与南通三明时装有限公司劳动争议一审民事判决书 法院观点：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，刘宗红与三明公司在港闸仲裁委主持下达成和解协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，刘宗红亦未能举证证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，故应认定和解协议合法有效，双方均应受协议内容约束。该和解协议载明，双方劳动关系自2019年7月25日解除，约定款项给付后再无包括解除劳动关系、劳动报酬等在内的任何劳动争议纠纷，刘宗红在收款后亦再次申明今后与三明公司无任何劳动纠纷，以上事实表明刘宗红与三明公司包括支付劳动报酬、经济补偿金等在内的劳动争议已全部解决。刘宗红现要求三明公司支付2019年7月份工资及经济补偿金（实为主张工资差额以及劳动合同期内未提供劳动的可期待工资），违背了和解协议的约定内容，而且刘宗红也未能提供证据证明其2019年7月份实际到岗工作而三明公司欠付工资以及前期存在工资收入差额的事实，并且要求三明公司支付劳动关系解除后的工资更无事实和法律依据，故本院对刘宗红的诉讼请求不予支持。 总结：劳动者为完全民事行为能力人，自愿单方承诺，或者签署的解除劳动合同协议与和解协议载明“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的，法院的观点是劳动者应当遵循诚实信用原则履行承诺及协议。但如果劳动者仅仅是在用人单位单方出具的载明“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的离职文件上签名，法院的观点则是该签字行为不能够证明劳动者与用人单位就此进行协商并达成合意，只能视为签收行为。
2022-05-31
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2022-05
引言 近年来，采用股票收益权转让与回购作为资金融通模式的案例呈现出日渐增多的态势，该业务模式应用场景通常为融资方因股票限售或其他原因，不宜或不能直接转让股票，转而以标的股票所对应的股票收益权作为标的，与资金方（通常为信托公司、证券公司、资管公司等金融机构或类金融机构）签订股票收益权转让与回购协议，并辅以股票质押等担保措施，通过承担在约定时间或约定条件触发时按约定金额回购标的股票收益权的义务，实现资金融通的目的。 目前，我国法律法规对于该业务模式尚无明确的条文加以规定，缺乏统一的认定标准，实务中存在不同观点，笔者通过检索近年典型判例，一探该业务模式的法律性质和效力，以供读者参考。 业务模式的基本架构与相关要素 （一）基本架构 股票收益权转让与回购业务模式的基本架构，可以认为包括两阶段： 1.投资阶段：投资方向融资方支付股票收益权转让对价款，融资方向投资方转让股票收益权； 2.收回投资阶段：融资方向投资方回购收益权，并向投资方支付回购款。 （二）其他相关要素 根据现有案例，在股票收益权转让与回购业务中，除了转让价款、回购价款、投资期限等基本要素外，通常还会包含其他几项相关要素，例如： 1.增信措施：通常为标的股票质押担保，以及股票所有权人及其一致行动人或关联方提供的连带责任保证，还可能包含不动产抵押等其他担保方式。 2.违约金：通常以转让款总额或逾期支付款项为基数，乘以固定的日利率或年利率。 值得注意的是，对于融资方应付回购款的金额存在不同的约定方式，简单而言，可以划分为固定模式（以转让价款为基础，按固定回购溢价率上浮，确定回购款金额）和浮动模式（包括但不限于：取固定溢价率计算确定金额与回购日前二十交易日均价孰高者，或在固定回购价格之外附加约定股票收益权转让期间股票全部收益归投资方所有等）。 判例分析 由于股票收益权转让与回购业务方兴未艾，且现行法律法规对此缺乏明确规定，相关司法判例数量相对有限，经笔者检索分析，业务模式下合同效力争议相对较小，法院观点基本一致，即除非存在违反相关法律、行政法规（通常为证券资本市场领域）效力性强制性规定的情形，只要合同系双方真实意思表示，即对合同效力持肯定态度。但对于合同法律性质的认定，法院观点多有不同，而法律性质的认定对于交易目的的实现存在直接影响，例如回购溢价和违约金是否受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率上限的限制等。 （一）基于穿透式司法审查原则，认定为借款或借贷合同 1.(2017)最高法民终907号（北京天悦投资发展有限公司、安信信托股份有限公司合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2013年9月18日，天悦公司与安信公司签订《股权收益权转让及回购协议》，约定安信公司以其受托信托财产，受让天悦公司持有的天域公司100%股权对应的股权收益权，转让价格为3亿元，转让期限自2013年9月18日至2015年9月17日，转让期满，天悦公司应当归还全部转让款并支付回购溢价款。溢价款=基本价款×13.5%/年×转让期限起始日至转让期满日/360。增信措施：1.王君瑛、黄北海为股权收益转让合同项下全部债务提供连带保证责任；2.天岳公司以坐落于北京市××东郊农场天域新城大厦土地使用权和在建工程为上述股权收益转让合同项下全部债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。 合同效力：1.天悦公司通过与安信公司签订《股权收益权转让及回购协议》的形式融通资金，合同目的合法，不属于合同法第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形；2.天悦公司举证不足以证明案涉《股权收益权转让及回购协议》存在恶意串通、套取金融机构资金又高利转贷，并无违反商业银行法第四十三条关于银行不得从事信托投资规定的情形；3.不能证明本案《股权收益权转让及回购协议》项下的业务系由盛京银行北京分行以不得设立信托的财产设立信托，从而违反了信托法的相关规定；4.亦无证据证明《股权收益权转让及回购协议》存在合同法第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形。综上，案涉协议均系当事人真实意思表示，均依法成立并发生法律效力。 合同性质：人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断。《股权收益权转让及回购协议》形式上符合《信托公司管理办法》规定的“买入返售”模式，但根据具体条款以及协议实际履行情况判断，安信公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。第一，安信公司仅间接获得标的股权收益，并不参与标的股权经营管理。第二，协议虽约定安信公司有权获得天标的股权收益，但协议又约定履行期内天悦公司不得以任何形式分配利润，且标的股权质押给安信公司的事实亦限制了标的股权实现收益的可能。第三，协议约定的标的股权收益权转让对价并无符合市场价值的证明，返售标的股权收益权对价系直接在其支付的买入对价基础上增加固定比例的溢价款，安信公司并不承担买入标的股权收益权期间的风险。综上，《股权收益权转让及回购协议》在实质上并非《信托公司管理办法》规定的“买入返售”合同。根据《股权收益权转让及回购协议》的具体约定，结合天域公司、王君瑛、黄北海为天悦公司履行协议提供担保的事实，天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理。 2.(2019)陕民终699号（曾惠靖,蔡泗侠,陕西省国际信托股份有限公司与庄敏,余翠凤营业信托纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年3月6日，陕国投与蔡泗侠签订《股票收益权转让合同》，约定陕国投以信托资金受让蔡泗侠持有的保千里公司150万股限售股股票的收益权，蔡泗侠按约定支付该股票收益权实现款项，利率为8%/年。增信措施：股票质押、连带责任保证。 合同效力：合同有效。首先，不存在“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形；其次，陕国投《信托合同》证实其资金源于委托人联储证券代表的联储证券慧享1号集合资产管理计划交付的信托资金，并无违反《商业银行法》第四十三条关于银行不得从事信托投资规定的情形。 合同性质：该交易行为系信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。本案中的交易结构使得陕国投无需承担股票收益权的任何风险，即使收益为零其亦可通过回购取得固定收益。综上，蔡泗侠的主要合同目的在于向陕国投融通资金，陕国投的主要合同目的在于向蔡泗侠收取相对固定的资金收益，双方真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式，以价金名义融通资金。《案涉股票收益权转让合同》不属于合同法规定的有名合同，根据协议性质结合当事人真实意思表示，应当按照合同法分则中借款合同相关规定处理为宜。 （二）认定为信托法律关系，或明确界定并非民间借贷法律关系 1.(2016)最高法民终231号（五矿国际信托有限公司与广西有色金属集团有限公司营业信托纠纷二审民事判决书） 交易架构：2014年，五矿信托与有色金属公司签订了《股权收益权转让暨回购合同》，约定有色金属公司将其持有的再生金属公司87.37%的股权收益权转让给信托公司，信托公司以其发起设立的信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划项下募集的信托资金受让该项股权收益权，转让价款为人民币5亿元。信托公司取得特定股权收益权后，有色金属公司按照合同约定期限回购全部特定股权收益权并支付回购价款。 合同效力：合同有效。 合同性质：依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。《回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明，在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。本案《回购合同》签订后，信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。上诉人有色金属公司关于本案合同属于名为营业信托实为借贷性质的上诉理由不能成立。此外，本案一审、二审均未支持被告有色金属公司提出的关于调整违约金（逾期未付款项的日万分之五+转让价款的10%）的抗辩理由和上诉请求。 2.(2020)鄂民终524号（天风证券股份有限公司、佛山市中基投资有限公司证券回购合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年5月15日，中基公司与天风证券签订《股票收益权转让合同》，约定天风证券以委托资金受让中基公司持有的1700万股欧浦公司（证券代码：002711）股票收益权，由中基公司在约定时间内按照约定的金额支付该股票收益权实现款项，标的股票收益权实现款项支付日为中基公司支付标的股票收益权购买价款满一年之日，即2018年5月18日；中基公司同意以人民币183000000元×（1+股票收益权投资收益率【6.2%】×本计划期限内实际天数/360）元支付标的股票收益权实现款项。增信措施：股票质押担保、连带责任保证。 合同效力：合同有效。 合同性质：依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。《回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明，在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。本案《回购合同》签订后，信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。上诉人有色金属公司关于本案合同属于名为营业信托实为借贷性质的上诉理由不能成立。此外，本案一审、二审均未支持被告有色金属公司提出的关于调整违约金（逾期未付款项的日万分之五+转让价款的10%）的抗辩理由和上诉请求。 3.(2021)京民终367号（上海诺牧投资中心（有限合伙）等与北京中融稳达资产管理有限公司合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年4月17日，上海诺牧与中融稳达签订《股票收益权转让及回购合同》，约定甲方持有的梅泰诺（证券代码：300038）限售期股票对
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引言 租赁物价值是认定融资租赁法律关系的考量因素，实践中租赁物价值影响融资租赁法律关系的情形主要有两种，一种是低值高卖，一种是高值低卖。司法实践就两种形式对融资租赁法律关系的认定及违约金调整存在争议而认定为借贷法律关系也会影响债权金额并扩大诉讼清收的风险，通过本文简要分析。 一、 租赁物价值影响融资租赁法律关系的认定分析 （一） 低值高卖 低值高卖是指融资租赁合同约定的租赁物购买价款明显高于合同约定的租赁物价值。低值高卖不符合《民法典》第七百三十五条“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”规定的融资租赁法律关系的融物、融资属性。此种情形出租人选择的租赁物不足以担保租金债权，而是将其债权保障依附于担保合同。实践中，此情形下对租赁物估价、买卖、残值的约定均违背融资法律关系的规则，多对此情形认定为借贷法律关系而非融资租赁法律关系。 借鉴案例1、天津市市政建设开发有限责任公司、天津胜利宾馆有限公司融资租赁合同纠纷二审民事判决书（2020）最高法民终1154号 裁判观点：售后回租是指租赁物本身是承租人所有的，承租人为了实现其融资目的，将该物的所有权转让给出租人，再从出租人处租回的交易方式。本案中，《回租买卖合同》项下的租赁物（胜利宾馆）出让价仅为350000000元，明显低于其实际价值601728000元，故一审法院认定长城租赁公司、大通租赁公司与胜利宾馆之间不存在真实的融资租赁关系，而实质上成立了民间借贷法律关系并无不当，本院对此不持异议。 （二） 高值低买 高值低买是融资租赁合同约定的租赁物购买价款明显低于租赁物的价值。司法实践对融资租赁合同约定的高值低买是否成立融资租赁法律关系存在争议。 借鉴案例2、工银金融租赁有限公司、铜陵大江投资控股有限公司融资租赁合同纠纷再审民事判决书（2018）最高法民再373号 裁判意见：案涉《融资租赁合同》中租赁物的购买价远远高于案涉租赁物的实际价值，工银公司作为专业融资租赁机构，其以高于市场价值十几倍的价格购买租赁物，显然背离买卖合同等价交换原则，其租金亦不体现租赁物的真正价值。原审认定工银公司和华纳公司之间系企业间的借贷关系，并无不妥。 借鉴案例3、案件名称：江苏省再保融资租赁有限公司,南京国际租赁有限公司,安徽恒顺方舟船舶工业有限公司船舶融资租赁合同纠纷二审判决书案号：（2017）鄂民终1057号 裁判意见：虽然涉案船舶造价为17100万元，远高于《买卖合同》价格6000万元，但融资租赁中的买卖合同不同于一般标的物的买卖合同，融资租赁中买卖合同标的物价格通常参照融资金额确定，并非参照标的物的实际价值确定。在租赁期限届满且买方收回全部租金后，买方通常以非常低的名义货价将租赁物所有权转移给承租方，因此本案中原告以6000万元价格购买‘恒顺达191’轮符合融资租赁行业惯例，合法有效。 借鉴案例2与借鉴案例3的裁判观点不同，借鉴案例2的观点是低值高买显然背离买卖合同等价交换原则，融资租赁合同约定的租金也不能明显体现租赁物的实际价值，因按照租赁物购买价款无法购入租赁物，因此不符合融资租赁合同的融物属性，而属于借贷法律关系。借鉴案例3的观点是融资租赁合同的租赁物通常参照融资金额确定，并非参照标的物的实际价值确定。 本文认为，融资租赁合同约定的租赁物是对租金债权的担保措施，高值低买常见于售后回租业务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十五条“当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”法律允许承租人通过申请评估拍卖租赁物的方式清偿租金债务，出租人未受偿的租赁物处置款归承租人，因此高值低买不违反等价交易的法律原则。另外，租赁物购买价款并非参照租赁物的实际价值，而是根据融资金额确定。租赁物、抵押物等担保措施的抵押率按照市场规律也各不相同，有的动产（设备）、不动产抵押率可以达到30%，因此高值低买不影响认定融资租赁法律关系。 （三）租赁物低值高卖的参考标准 对于是否属于明显高价及如何确定租赁物的价值，根据《融资租赁司法解释》第十二条规定，诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。另据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（目前已失效）第十九条规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 二、关于司法实践融资租赁法律关系违约责任的调整标准 本文就实践中融资租赁法律关系承租人逾期偿还租金情形下逾期租金占用利息、违约金等违约责任的调整方式做出归纳总结。具体而言。 （一）济南法院融资租赁法律关系承租人逾期偿还租金情形下逾期租金占用利息、违约金等违约责任的调整方式 1、2020年之前 案例1、国泰租赁有限公司与高青巨鑫基础设施投资有限公司等融资租赁合同纠纷一审（2020）鲁01民初21号判决书 本院认为“国泰公司要求巨鑫公司支付的逾期租金占用利息系按照年租赁利率7%计算，违约金系按日万分之五即年利率18%计算，鉴于逾期租金占用利息的性质亦属于违约金，二者总计之和年利率25%已超过民间融资费用总计之和最高年利率24%的规定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，本院依法对违约金予以调整，将逾期租金占用利息和违约金共同调整为按年利率24%计算。由此，巨鑫公司应向国泰公司支付的截至2019年11月25日的逾期占用利息及违约金共计为3875771.88元，嗣后逾期租金占用利息及违约金，共同以70454294.66元（到期未付租金30668574.96元+未到期租金39785718.7元+名义价款1元）为基数，自2019年11月26日起计算至实际给付之日）”本院判决：一、高青巨鑫基础设施投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付国泰租赁有限公司全部到期未付租金30668574.96元、未到期租金39785718.7元及名义价款1元，合计70454294.66元；二、高青巨鑫基础设施投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付国泰租赁有限公司计算至2019年11月25日的逾期占用利息及违约金共计3875771.88元及嗣后逾期占用利息及违约金（以70454294.66元为基数，按年利率24%，自2019年11月26日起计至实际清偿之日）； 案例2、国泰租赁有限公司与汝州交通投资发展有限公司、汝州教育投资发展有限公司等融资租赁合同纠纷案（2020）鲁01民初2210号 本院认为，《融资租赁合同》约定逾期租金占用利息以应付未付款项为基数按本合同逾期时人民银行同期五年期基准贷款利率上浮50%及实际占用天数计算至全部付清之日止，违约金以应付未付款项金额为基数按逾期天数乘以未付租金的万分之五计算至全部付清之日止，因逾期租金占用利息、违约金的计算标准明显超过年利率24%的标准，经计算截至2020年6月17日交通公司未付的已到期租金为35087475元，按照年利率24%计算的违约金、逾期租金占用利息为3228948元，本院判决被告汝州交通投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国泰租赁有限公司支付租金114818276.15元及违约金、逾期租金占用利息（违约金以114818276.15元为基数，自2020年6月18日至实际给付日，按日万分之五的标准计算；逾期租金占用利息以114818276.15元为基数，自2020年6月18日至实际给付日按同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率上浮50%计算，上述两项合计的数额按年利率24%的标准计算的数额为限） 上述两份判决调整逾期租金占用利息、违约金的起算点为承租人逾期日，调整标准年利率24%。 2、2021年之后 案例1、金鼎租赁有限公司、大庆佳昌晶能信息材料有限公司等融资租赁合同纠纷民事一审民事判决书(2021)鲁01民初1444号 合同签订后，金鼎租赁公司依约履行了融资款支付义务，佳昌晶能公司未能依约按时足额履行租金支付义务，构成违约。金鼎租赁公司要求佳昌晶能公司支付欠付的租金3846万元及暂计至2021年5月31日的租金逾期付款利息及违约金总和27222065.45元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。嗣后逾期付款利息和违约金应以3856万元为基数，自2021年6月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算继续计付。金鼎租赁公司在未提供证据证实其实际损失的情况下，要求按照年利率30%的标准计算逾期付款利息和违约金，明显过高，本院不予支持……本院判决被告大庆佳昌晶能信息材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金鼎租赁有限公司租金3846万元及暂计至2021年5月31日的逾期付款利息、违约金共计27222065.45元；嗣后逾期付款利息和违约金，以3846万元为基数，自2021年6月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算继续计付； 案例2、民生金融租赁股份有限公司、李来平等融资租赁合同纠纷民事一审民事判决(2021)鲁0104民初8539号 在审理过程中，原告将第二项诉讼请求明确为70187.76元，组成方式为截至2022年2月27日，罚息金额为26945.77元，违约金为43041.99元，留购价款为200元。对此，本院认为，关于罚息金额和违约金，二者均属于违约责任的范畴，应一并予以考虑。结合本案情况，将两者合并计算，综合考虑合同实际履行情况、车款、民生金融的使劲损失等诸多因素，酌情确定以被告最后一次还款之日（即2021年12月24日）为起算点，以仍欠付的租金215209.95元为基数，按照2020年11月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算。关于原告主张的留购款200元，原告未提供证据予以证实其主张，故本院对此不予支持……”本院判决一、李来平于本判决生效之日起十日内支付民生金融租赁股份有限公司欠付租金215209.95元；二、李来平于本判决生效之日起十日内支付民生金融租赁股份有限公司经济损失（以仍欠付的租金215209.95元为基数，自2021年12月24日起至实际付清之日止，按照2020年11月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算）； 2021年之后逾期租金占用利</中华人民共和国合同法></中华人民共和国民法典>
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非法吸收公众存款罪案件，目前属于刑事犯罪领域最“炙手可热”的罪名之一，加之《刑法修正案（十一）》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的持续关注，打击、警示意图明显。本罪表现形式多样，从传统的民间借贷、合作投资演变为融入“互联网 ”的创新金融形式，涉及募集资金行为的各类模式都有可能会触碰非法吸收公众存款罪的法律红线，本罪在司法实践中已经扩张为非法集资类犯罪的“口袋罪”。笔者结合已办理非法吸收公众存款罪的实务经验，归纳了常见辩护思路，以供参考。 一、主观之辩 （一）主观故意的评定 非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人的主观方面只能由直接故意构成，行为人只要具有牟利目的即可，是否实际获得利益在所不问。依据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定可知：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。” 尽管上述意见中已指明了应重点关注的审查要点，但一旦结合到复杂的实际案件中，具体如何审查，仍会成为实务中的争议焦点之一。对于辩护律师而言，评定主观故意应依据客观行为的表现，更应避免单纯以损失结果客观归责的错误。笔者认为，应从以下几方面进行判断： 1.重点审查行为人与同案其他嫌疑人、证人及被害人等言词证据的共性与差异性，并针对矛盾点进行比对，判断其是否具有直接故意； 2.对行为人过往经验与背景进行综合审查，判断其对行为的认识程度，推断行为人是否明知或应知； 3.审查行为人工作岗位与内容，判断其是否可以认识到非法吸收公众存款的可能性； 4.对行为人事后行为及表现进行综合分析，从侧面印证行为当时的主观方面。 （二）主观目的的认定 因非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，实践中多会引发控、辩、审三方对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争，笔者所办理的案件中即多次面临此情形。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十五年。为切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性——是否具有非法占有的目的。 2022年3月1日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，就是从项目融资的真实性、资金使用的正当性、资金流向的确定性、集资方式的合法性、归还态度及关联行为的非欺诈性等方面加以规定。笔者认为，辩护人应重点排除以下几种情形： 1.涉案大部分资金是否未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃、转移资金的； 2.资金使用成本过高，不具有支付全部本息的现实可能性的； 3.收到资金后，行为人是否对资金的使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大的； 4.归还本息主要通过借新还旧来完成的。 二、主体之辩 （一）重视单位犯罪的情形 区分单位犯罪和个人犯罪（包括自然人共同犯罪）是非法集资类案件重要的辩护策略之一。对于可能构成单位犯罪的非法集资案件，辩护人根据需要，可及时确立单位犯罪的辩护方向，并根据单位实施非法集资的持续时间次数、资金规模、资金流向、频度、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定，以合法途径实现罪轻辩护或无罪辩护。当然，辩护人应注意的是，新司法解释目前已将单位犯罪与个人犯罪的界限进行模糊处理，此举的用意还应具体把握。 （二）主、从犯的区分 非法吸收公众存款罪案件须区分各人员在案件中的地位和作用，以便在量刑时体现罪责罚相适应。 一般来说，非法集资犯罪活动的组织、策划、领导者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取佣金等费用的“集资中介”，可依法认定为从犯。 实践中对于财务人员、业务人员、行政人员及技术人员等岗位，认定其犯罪地位需要结合具体案件的情况进行具体判断，尤其应关注财务及业务部门的人员，应其往往接触非吸行为的核心业务，且本罪重点惩处的也是资金和业务端，有较高风险被认定主犯。 由此可见，刑法的谦抑性使刑事追责范围限定在组织策划者和积极参与者之内，具体涉案人员是否需属于该范围以及主从犯的认定成为关注的重点之一。 三、客观之辩 （一）非吸四性的认定 构成非法吸收公众存款罪的四个特性是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”。笔者认为，可重点关注“非法性”和“不特定性”。因本罪与民间借贷存在重合部分，区别点主要体现于上述两点之中，而“非法性”具有高度的抽象性，到底如何进行界定，实务中不具有明显的实操性，部分“民间借贷”本身并明确的法律规定，属于合同自治的范畴，并不需要有关部门的依法许可，因此也就无法区分非法吸收公众存款与民间借贷的不同。而关于“不特定性”，非法吸收公众存款罪要求的对象为不特定对象，而合法的民间借贷是与特定对象建立债权债务关系的行为，二者具有差异性。但向足够多的特定对象进行集资，其行为如何定性？是否构成非法吸收公众存款罪尚存争议。但需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。 （二）犯罪数额的认定 犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议，笔者认为以下方面应予扣除及关注： 1.家庭成员或者单位内部人员投资金额应予扣除 对于以被告人家庭成员（妻子、丈夫或未成年子女）名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或被告人以家庭成员名义投入。同时，如被告人先向家人、亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于行为人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性，在认定吸收数额时一般应予扣除。 2.下线人员独立吸收数额的应予扣除 该种情形是对行为人类别及具体行为进行的具体区分，需要辩护人进行细致的分析，如非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收数额。 3. 滚动投资金额的认定 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，应按一次性投入的本金计算犯罪数额。 4.关于数额证据方面的认定问题 关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。 第一种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源； 第二种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据。 针对上述两种方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、资金收付凭证等书证，又要注意司法会计鉴定报告“证据三性”，还要全面关注各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑。 四、客体之辩 犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。笔者认为，需要具体厘清三方面的问题，即什么是金融秩序？金融秩序具体指什么？涉案行为是否侵犯了金融秩序？ 如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，资金的流转行为没有侵犯金融机构的信贷垄断，没有破坏现有的金融秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为，且行为人借款后的资金并非用于股票投资、放贷等高风险或高收益行为，而是正常的生产经营活动，不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人为争取该辩点，除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。
2022-05-17
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