专业研究
Professional Studies
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2022-05
非法吸收公众存款罪案件，目前属于刑事犯罪领域最“炙手可热”的罪名之一，加之《刑法修正案（十一）》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的持续关注，打击、警示意图明显。本罪表现形式多样，从传统的民间借贷、合作投资演变为融入“互联网 ”的创新金融形式，涉及募集资金行为的各类模式都有可能会触碰非法吸收公众存款罪的法律红线，本罪在司法实践中已经扩张为非法集资类犯罪的“口袋罪”。笔者结合已办理非法吸收公众存款罪的实务经验，归纳了常见辩护思路，以供参考。 一、主观之辩 （一）主观故意的评定 非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人的主观方面只能由直接故意构成，行为人只要具有牟利目的即可，是否实际获得利益在所不问。依据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定可知：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。” 尽管上述意见中已指明了应重点关注的审查要点，但一旦结合到复杂的实际案件中，具体如何审查，仍会成为实务中的争议焦点之一。对于辩护律师而言，评定主观故意应依据客观行为的表现，更应避免单纯以损失结果客观归责的错误。笔者认为，应从以下几方面进行判断： 1.重点审查行为人与同案其他嫌疑人、证人及被害人等言词证据的共性与差异性，并针对矛盾点进行比对，判断其是否具有直接故意； 2.对行为人过往经验与背景进行综合审查，判断其对行为的认识程度，推断行为人是否明知或应知； 3.审查行为人工作岗位与内容，判断其是否可以认识到非法吸收公众存款的可能性； 4.对行为人事后行为及表现进行综合分析，从侧面印证行为当时的主观方面。 （二）主观目的的认定 因非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，实践中多会引发控、辩、审三方对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争，笔者所办理的案件中即多次面临此情形。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十五年。为切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性——是否具有非法占有的目的。 2022年3月1日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，就是从项目融资的真实性、资金使用的正当性、资金流向的确定性、集资方式的合法性、归还态度及关联行为的非欺诈性等方面加以规定。笔者认为，辩护人应重点排除以下几种情形： 1.涉案大部分资金是否未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃、转移资金的； 2.资金使用成本过高，不具有支付全部本息的现实可能性的； 3.收到资金后，行为人是否对资金的使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大的； 4.归还本息主要通过借新还旧来完成的。 二、主体之辩 （一）重视单位犯罪的情形 区分单位犯罪和个人犯罪（包括自然人共同犯罪）是非法集资类案件重要的辩护策略之一。对于可能构成单位犯罪的非法集资案件，辩护人根据需要，可及时确立单位犯罪的辩护方向，并根据单位实施非法集资的持续时间次数、资金规模、资金流向、频度、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定，以合法途径实现罪轻辩护或无罪辩护。当然，辩护人应注意的是，新司法解释目前已将单位犯罪与个人犯罪的界限进行模糊处理，此举的用意还应具体把握。 （二）主、从犯的区分 非法吸收公众存款罪案件须区分各人员在案件中的地位和作用，以便在量刑时体现罪责罚相适应。 一般来说，非法集资犯罪活动的组织、策划、领导者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取佣金等费用的“集资中介”，可依法认定为从犯。 实践中对于财务人员、业务人员、行政人员及技术人员等岗位，认定其犯罪地位需要结合具体案件的情况进行具体判断，尤其应关注财务及业务部门的人员，应其往往接触非吸行为的核心业务，且本罪重点惩处的也是资金和业务端，有较高风险被认定主犯。 由此可见，刑法的谦抑性使刑事追责范围限定在组织策划者和积极参与者之内，具体涉案人员是否需属于该范围以及主从犯的认定成为关注的重点之一。 三、客观之辩 （一）非吸四性的认定 构成非法吸收公众存款罪的四个特性是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”。笔者认为，可重点关注“非法性”和“不特定性”。因本罪与民间借贷存在重合部分，区别点主要体现于上述两点之中，而“非法性”具有高度的抽象性，到底如何进行界定，实务中不具有明显的实操性，部分“民间借贷”本身并明确的法律规定，属于合同自治的范畴，并不需要有关部门的依法许可，因此也就无法区分非法吸收公众存款与民间借贷的不同。而关于“不特定性”，非法吸收公众存款罪要求的对象为不特定对象，而合法的民间借贷是与特定对象建立债权债务关系的行为，二者具有差异性。但向足够多的特定对象进行集资，其行为如何定性？是否构成非法吸收公众存款罪尚存争议。但需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。 （二）犯罪数额的认定 犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议，笔者认为以下方面应予扣除及关注： 1.家庭成员或者单位内部人员投资金额应予扣除 对于以被告人家庭成员（妻子、丈夫或未成年子女）名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或被告人以家庭成员名义投入。同时，如被告人先向家人、亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于行为人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性，在认定吸收数额时一般应予扣除。 2.下线人员独立吸收数额的应予扣除 该种情形是对行为人类别及具体行为进行的具体区分，需要辩护人进行细致的分析，如非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收数额。 3. 滚动投资金额的认定 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，应按一次性投入的本金计算犯罪数额。 4.关于数额证据方面的认定问题 关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。 第一种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源； 第二种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据。 针对上述两种方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、资金收付凭证等书证，又要注意司法会计鉴定报告“证据三性”，还要全面关注各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑。 四、客体之辩 犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。笔者认为，需要具体厘清三方面的问题，即什么是金融秩序？金融秩序具体指什么？涉案行为是否侵犯了金融秩序？ 如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，资金的流转行为没有侵犯金融机构的信贷垄断，没有破坏现有的金融秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为，且行为人借款后的资金并非用于股票投资、放贷等高风险或高收益行为，而是正常的生产经营活动，不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人为争取该辩点，除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。
2022-05-17
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一、问题背景 传统成型建材的质量层级、品控把握，一般能够直接显示在形状、质感、色泽等外在表征中，只要买家尽到接收的合理注意义务，不会出现卖家在交易中隐蔽建材产品质量瑕疵、缺陷的情形。 玻璃产品不同于传统建材的生产加工工艺要求，不同的选材、配料、熔制、成形、退火等工序，生产出的玻璃产品性能质量会有不同，但一般不会直接显示在产品外在表征中，往往需要使用实践的检验。例如钢化玻璃在交付、安装中一般不会发生爆裂现象，但基于钢化玻璃是将普通退火玻璃加热到接近软化点，再进行快速均匀的冷却而得到的新型玻璃材料，所以行业中允许钢化玻璃的自爆率在千分之一至千分之三之间。玻璃自爆，便不是能够在接收货品当时，仅凭外观检验到的质量事项。由此，玻璃产品交易行为中关于质检、质保事项的约定及履行，对促进交易安全格外重要。 二、质检责任的分配 1.交付前卖方质检义务 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物、解除合同或者请求承担违约责任。玻璃厂家在向买方交付玻璃产品及必要配套前，应当根据《产品质量法》规定，保证即将交付的产品符合买卖合同约定的质量要求，通过企业内置的产品质量控制与检测部门或者委聘的第三方质检机构，检测出库出厂产品的安全性能指标，通过销售部门检验是否符合买方要求的规格型号。玻璃厂商交付的玻璃产品及必要配套不符合合同约定要求的，买方有权主张违约责任。 2.接收后买方质检举证 根据《民法典》规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。买方接收玻璃产品后，视为已经完成质检，有检验期的，检验期届满后视为完成质检。玻璃产品买方应当在接收货品前或在约定的质检期届满前，注意交付货品的质量验收工作，逾期主张质量问题的，应由买方承担质量问题举证责任。 三、质检存在期限限制 1.约定检验期限的，买方应当在约定期限内质检 当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。玻璃产品买方应当在合同约定的检验期内质检，否则一般视为玻璃厂家交付的产品符合质量约定。 案例：(2021)鲁15民终4650号青岛耀阳门窗幕墙工程有限公司、山东省北方玻璃科技有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书 一审法院认为，关于案涉产品的质量问题。青岛耀阳公司以案涉产品安装后有吸盘印、花纹和气泡，存在质量问题为由，要求北方玻璃公司承担违约责任；因双方在缔结合同时对质量问题有明确的约定（应在收到产品后48小时内向供货方提出书面异议；对玻璃的其他质量问题认为与合同不符的，应在收到产品后7天内向供货方提出书面异议，否则均视为产品质量符合合同约定），青岛耀阳公司并未按约定在该期限内对产品质量提出书面异议（在2021年7月5日曾通过微信发送照片告知过北方玻璃公司的工作人员部分玻璃有吸盘印、擦不掉，已距离安装完毕半年左右），考虑作为案涉产品的玻璃制品，如出现上述情况（吸盘印），很直观的就能看出，因需方不能证明在收到货物时、还是在安装过程中才出现吸盘印等情况，且青岛耀阳公司也未提供充分证据（所提供的照片既无日期、亦无拍摄地点）证实己方主张，故无论从双方约定，还是证据的确定性，均无法证实北方玻璃公司所提供的案涉产品存在上述质量问题。既然不能认定玻璃产品存在上述质量问题，也无必要对其质量进行鉴定。 二审法院认为，关于上诉人青岛耀阳公司提出的玻璃质量问题，上诉人二审中提交的证据仅显示微信中的照片，并没有关于质量问题的沟通，通话记录也没有通话内容的记载相互印证，不能得知通话的内容。双方签订的《玻璃加工承揽合同》已明确约定“上诉人对产品的品种、配置（型号）、规格、加工要求认为与合同约定不符的，应在收到产品后48小时内向供方提出书面异议；对玻璃的其他质量问题认为与合同不符的，应在收到产品后7天内向供方提出书面异议，否则均视为产品质量符合合同约定，供方交付的产品完全符合定作要求；上诉人在安装、使用该产品前，应先对产品的品种、配置（型号）、规格、加工要求及表面质量进行检验。上诉人安装、使用产品的，视为产品完全符合定作要求”。据此，上诉人并无有效的证据证明其在上述合同约定的时间内提出了关于玻璃质量问题的异议。而且，上诉人称2020年5月28日至2020年10月29日双方一直在沟通，但是2020年12月25日至28日双方对账时，上诉人青岛耀阳公司认可收到的货物价款、破损金额和已支付的货款，并未提出关于质量问题的意见，因此一审法院认为不能认定玻璃产品存在质量问题、也无必要进行司法鉴定并无不当。上诉人反诉请求被上诉人支付更换玻璃的损失52264.36元没有事实根据，本院不予支持。 2.没有约定检验期限的，买方应当在合理期限内质检 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。玻璃产品交易双方没有在合同中约定检验期限，买方应当在合理期限内通知玻璃产品不符合约定的事项，合理期限一般不超过二年。 案例：(2021)青0102民初3079号孟凡培、青海青玻实业有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书 本院认为，本案争议的焦点在于被告青海青玻实业有限公司交付货物质量问题产生的原因。原告孟凡培要求被告青海青玻实业有限公司返还货款52319元、支付利息4127元、赔偿运费3200元、工时费8680元的主张，原、被告双方已形成买卖合同关系，但双方并未约定货物检验期限，被告依约交付货物，原告应履行买受人的检验义务，庭审中原告自认未对货物进行检验，直接使用，且在使用一个月后提出货物存在质量问题，原告明显未尽到检验义务，应自行承担相应责任；当事人对检验期限未做约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外，本案原告在派送单中签字，且未提交足以推翻的证据证明实际检验案涉货物存在质量问题，可推定为已进行检验，视为被告交付的货物不存在质量问题；另外，根据鉴定机构出具的结论，以及原告在接收货物一个月后提出案涉货物存在问题的事实，本案案涉货物的质量问题形成的原因不能确定，原告也并未提交证据证明外来附着物是因被告造成的事实，故，原告的主张于法无据，本院不予支持。 案例：(2021)京0115民初21878号北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司与贵州祥云玻璃有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书 本院认为，涉案《玻璃加工合同》及《往来确认函》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。本案中，双方均确认祥云公司所供产品品牌确实与合同约定不符，祥云公司辩称品牌变更系经过西飞公司同意，西飞公司对此不予认可。本院认为，首先，祥云公司已于2019年6月5日前将全部产品送货至西飞公司指定地点，所附送货单中均已明确注明产品的品牌及单价，西飞公司相关负责人员签收后并未就此提出异议。其次，2019年7月29日，西飞公司对于欠付祥云公司的款项金额进行确认，亦未就所谓品牌不符的问题提出过任何异议。最后，截至西飞公司于2021年8月19日提起本案诉讼，在此之前长达2年多的时间里，西飞公司未曾就所谓的供货品牌不符问题向祥云公司提出过异议或进行过索赔。综合上述情况，本院对祥云公司的答辩意见予以采信，对西飞公司要求祥云公司支付合同差价24万元的诉讼请求不予支持。对于西飞公司要求祥云公司赔偿损失27000元的诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。 案例：(2021)京0113民初1329号成厚法与张华军等买卖合同纠纷一审民事判决书 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第十二条规定，人民法院具体认定民法典第六百二十一条第二款规定的“合理期限”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。民法典第六百二十一条第二款规定的“二年”是最长的合理期限。该期限为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。被告（反诉原告）张华军承认2018年夏季玻璃安装完毕，承认目测即可以区别钢化玻璃与非钢化玻璃，辩称2020年11月将全部货款给付原告（反诉被告），2020年12月发现玻璃不符合约定标准，既违背常理，也与司法解释规定相悖。对被告（反诉原告）张华军约定全部玻璃均使用钢化玻璃的辩解意见本院无法采信。 3.现场签收单一般视为对数量和外观瑕疵的检验 当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。玻璃产品买方现场签收货品的，不必然代表买方已经完成对玻璃产品的质量检验，一般认为是对数量和外观瑕疵的检验，买方对玻璃质量仍有一定的质检期，但买方仍应当承担证明确实存在质量问题的举证责任。 案例：(2021)皖0207民初4825号安徽宏森玻璃有限公司、芜湖欣欣乐道窗业有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书 宏森玻璃公司与欣欣乐道公司之间的买卖合同，未对玻璃检验期限作出约定。但欣欣乐道公司签收的发货单载明标的物高*宽、数量等，根据《民法典》第六百二十三条规定，当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。欣欣乐道公司未提供足以推翻的相关证据，视为宏森玻璃公司提供玻璃的外观瑕疵进行了检验。欣欣乐道公司通知了宏森玻璃公司提供的玻璃质量不符合约定，文静（欣欣乐道公司股东）当庭回答承办人询问时称，证明宏森玻璃公司提供的玻璃品牌是否是“芜湖信义”，肉眼无法看出来，必须做检测。即属于隐蔽瑕疵，由于玻璃的某些瑕疵较为隐蔽，不能当即发现而须为特殊检验才能发现。欣欣乐道公司提供的证据不能证明其要求宏森玻璃公司的玻璃品牌为“芜湖信义”，也未能提供证据证明宏森玻璃公司提供的玻璃质量不符合约定，故其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。若欣欣乐道公司因宏森玻璃公司提供的玻璃质量不符合约定遭受损失，可以另行主张。 四、相关质保责任 交易双方对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。虽然质量检验和质量保证都发生在产品交付之后，作为卖方适格履行交付义务的保障，但二者适用次序不同，且侧重点不同。质检程序前置，后才可能产生质保责任。质检侧重交付产品在交付时及检验期内产品的质量是否符合交易要求，质保侧重交付及检验期后产品质量的使用期限利益。产品交付后，产品质量问题融入买方使用方式的因素，不再仅受制于卖方生产加工工艺的影响。 玻璃产品交易双方可以就适格交付后的产品质保责任作出约定
2022-05-16
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一 与第三方机制合规相关的概念 1.第三方机制是“涉案企业合规第三方监督评估机制”的简称，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。 2.第三方机制合规法律服务针对的客户是涉嫌单位犯罪的企业，或者实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等涉嫌实施与生产经营活动密切相关犯罪的企业。涉嫌的罪名是企业在生产经营活动中的经济犯罪、职务犯罪等。犯罪主体包括公司、企业等实施的单位犯罪，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪。 3.开展第三方机制合规法律服务的依据是最高人民检察院联合国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联、司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会于2021年6月共同印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，该指导意见的目的是要在依法推进企业合规改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制，有效惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化。 二 第三方机制合规法律服务的内容 1.帮助涉案企业向检察院提出适用企业合规试点并申请第三方机制。申请的内容包括涉企犯罪案件是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件；涉案企业、个人对于适用第三方机制的意见；制定合规整改工作方案等。 2.与涉案企业实际控制人、主要负责人和直接负责的主管人员共同组成合规建设领导小组，设置与企业类型、规模、业务范围、行业特点相适应的合规管理机构或者管理人员。帮助涉案企业制定具有可行性、有效性、全面性的专项或者多项合规计划，并明确承诺合规计划的完成时限。合规计划包括对企业内部治理结构、规章制度、人员管理制度等进行合规性审查并找出存在的问题；制定针对涉案企业特点的合规管理规范；搭建全面合规管理体系；健全合规风险防范报告机制等。 3.根据检察院提出的意见及建议对合规计划进行修改、完善，在检察院确定的合规考察期限内，帮助企业及员工按照时限要求认真履行合规计划，定期报告合规计划的执行情况。协助企业应对第三方组织定期或者不定期对合规计划履行情况进行的检查和评估。合规考察期届满时，对合规计划完成情况进行全面总结，出具书面报告，配合第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行了解、评价、监督和考察。 三 第三方机制合规法律服务对涉案企业的帮助 1.进行符合第三方组织要求的涉案企业合规建设，应包括对涉案合规风险的有效识别、控制，对违规违法行为的及时处置，合规管理机构或管理人员的合理配置，合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障，检测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行，合规机制的持续整改，形成涉案企业的合规文化。 2.进行完善企业治理结构、健全内部规章制度、合规知识培训、合规方法辅导、识别合规风险并提出合规措施等一系列合规管理体系建设活动，为人民检察院依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察建议提供有效参考。 四 结语 2020年3月，上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，标志着我国检察机关启动了合规不起诉制度的改革探索。合规律师为涉案企业进行第三方机制合规法律服务，既能大力度保护民营企业和企业家合法权益，也能有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线。不断深化完善第三方机制合规法律服务，是深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央重大决策部署，服务保障高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化的重大改革创新举措，具有重要的政治、法治和实践意义。
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案情简介 某天小王在家附近遛狗，恰遇老张也在此地遛狗，老张的狗冲小王的狗叫，小王的狗没有带狗绳就跑了过去，老张将他家狗抱起，并辱骂小王，还抬脚踢了小王的狗，小王见自家的狗被人踢，赶紧过去不让老张踢，并和老张相互骂对方，后双方就厮打在一起。后路人报警，民警很快赶到现场，将小王及老张都带到公安局。办案民警分别对争吵的两人进行询问，在对老张进行询问时，老张感到心脏不适，办案民警随即联系医院急救中心。很快急救中心救护车到达公安局，并将老张送至医院进行治疗，后老张经医院抢救无效死亡。经法医鉴定：老张符合在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡。 焦点问题：小王与老张由遛狗引起的争吵及轻微暴力行为诱发了老张自身的疾病，并导致老张死亡，那么老张的死亡是意外事件还是刑事案件？ 普法小课堂 我国《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该法条在刑法理论上称之为“不可抗力”和“意外事件”。刑法上的意外事件，指的是行为人的具体行为已经在客观上导致了相应的损害后果，此种损害后果已经达到了必须通过刑法进行规制的程度，但是，损害后果的产生并不是行为人的过失或者故意导致的，因此行为人是不承担刑事责任的。 《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 过失致人死亡罪，是指由于行为人的过失而造成的他人死亡结果的行为。过失致人死亡在现实社会中经常发生，是一个发生率较高的危害人身权利的案件类型，既包括实施了不应当事实的行为，以致过失地致人死亡，也包括不实施有义务实施的行为，以致过失地致人死亡。构成本罪，必须是造成了他人死亡的实际结果，没有发生死亡结果则不构成本罪。关于过失致人死亡罪的认定，其中最核心的部分就是过失和因果关系的认定。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。 刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为与危害后果之间存在着引起与被引起的关系。危害行为是因，危害后果即果。行为人的危害行为与危害结果的因果关系是确定行为人是否应负刑事责任的客观基础，如果危害后果是行为人的危害行为所造成的，且行为人主观上具有罪过，则行为人应负刑事责任，反之，则不负刑事责任。原则上讲，只有当行为人的危害行为对危害结果的发生具有原因作用力时，危害行为与危害后果之问才具有刑法上的因果关系。行为人的行为受外部条件的影响而产生危害结果的，如果该外部条件起决定性作用(主要原因力)，行为人一般不应对该外部条件引起的危害后果负刑事责任。 案例解析 本案中，小王因琐事与老张发生争吵及肢体冲突，客观上发生了老张死亡的结果。根据法医鉴定，本案的争吵及肢体冲突只是老张死亡的诱因，老张死亡的根本原因是其自身的疾病。但不可否认，正是因为小王与老张互殴和谩骂行为导致老张的身体产生应急反应，导致急性心功能障碍死亡，并非是老张自身原因促发死亡。因此，小王的谩骂及殴打行为是老张死亡结果发生的必要条件，前者对后者的发生具有原因作用力，两者之间具有法律上的因果关系。 有关小王提出其行为与老张死亡结果之间无因果关系，不能排除办案民警询问老张存在不当行为，以及老张在医院因个人原因造成其死亡结果等辩护意见。经查，小王与老张争吵并发生肢体冲突、警方处警询问当事人双方、老张入院就医，系老张死亡结果前发生的主要事件。前者是随后事件发生的起因。本案没有证据证实警方处警询问当事人双方的办案行为不当，以及老张入院就医自身生气和延误治疗与否，能够单独成立老张冠状动脉粥样硬化性心脏病发作的诱因。 另外，从主观故意上看，小王虽然与老张发生互殴和谩骂行为，但从小王打击老张的部位、力度来看，其行为属于一般殴打行为，而不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为，因此不宜认定小王存在造成他人身体器官损伤的主观故意。故小王的行为不构成故意伤害罪。小王（28岁）作为一名精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到与老张（65岁）发生互殴行为可能造成他人受伤或死亡的风险，但其主观上由于疏忽大意没有预见到，最终客观上导致了老张“在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡”。 据此，小王与老张争吵并发生肢体冲突，损伤程度轻微不能致死，但老张患有冠状动脉粥样硬化性心脏病且病变程度较重，该病在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下急性发作并引起死亡的结果，裁断为过失致人死亡的罪名准确。 裁判结果 法院认为小王的行为构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月，并赔偿老张近亲属相应的经济损失。 温馨提示 拳脚一时爽，悔恨一生恼。日常生活中，吵架甚至轻微的撕扯、推搡行为司空见惯，人们习惯地认为吵架不违法，撕扯、推搡不犯罪。其实，这种观点是错的。本案因遛狗引起争执，小王、老张两人均不能正确处理生活中的小矛盾，意图通过争吵、互殴的方式解决问题，结果是一人在争吵互殴后心脏病发身亡，另一人获刑。本案或许能给世人提个醒：遇到矛盾冲突时，切记要保持清醒的头脑，用理性的方式和合理的途径去解决问题。
2022-05-14
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引言 为保障债权人的债权实现，由合同之外的当事人提供差额补足等类似承诺文件是常见的增信措施，但对于此类增信措施的法律性质应当如何认定，相关争议纠纷应当如何处理，实践中存有不同认识。本文将结合最高法相关案例，对差额补足义务的性质认定及裁判思路进行梳理，分析差额补足义务人在不同情况下需要承担的法律责任。 一、差额补足义务的相关概念及分类 差额补足义务，是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。 差额补足义务按照主体可以分为债务人的差额补足义务和第三人的差额补足义务。其中，债务人的差额补足义务是由债务人本人承担差额补足义务，第三人承担的差额补足义务一般采取第三人提供单方承诺函或者与债权人签署协议的方式承诺。而根据所保障的主权利义务关系不同，差额补足义务主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足，其中最常见的对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。 二、差额补足义务法律性质认定的司法观点争议 目前，对差额补足义务的法律性质认定主要存在以下几种观点：一种观点认为差额补足义务构成债的加入，即当事人承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就要承担差额补足责任，则构成债务加入；一种观点认为差额补足义务构成保证担保，即差额补足合同签订后，若合同合法有效，无论被担保方的权利是何形式的债权或权利，差额补足方均应无条件承担连带担保责任。此外，还有差额补足义务构成支付承诺等其他性质的认定。 观点一、债的加入 案例：【（2020）最高法民终295号】 江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷案 法院认为，案涉《差额补足协议》具有债务加入的性质。《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性。因此，金涛公司、朱永宁属于债务加入，不属于一般保证。 观点二、保证担保 案例：【（2019）最高法民终560号】 华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案 法院认为，判断案涉《差额补足合同》是保证还是共同的债务负担，应根据合同约定的内容确定。按照《差额补足合同》的约定，凯迪生态公司的差额补足责任是建立在主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司无法按照《信托贷款合同》的约定履行还本付息义务的基础上，即凯迪生态公司是为主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司的债务负责。显然，《差额补足合同》的性质并非共同的债务负担而应为保证。 观点三、支付承诺 案例：【(2019)最高法民终1524号】 安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案 法院认为，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。 三、《九民会议纪要》对差额补足义务的性质认定 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 《九民会议纪要》首次在司法政策性文件中对包括差额补足协议在内的信托增信措施文件的性质进行了明确：文件内容符合关于保证的规定的，应当认定为保证合同关系；其内容不符合保证的规定的，按照承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。从文义解释的角度出发，可将上述规则进一步概括为：保证担保优先，独立合同劣后。 四、《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度司法解释”），第二十五条，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。第三十六条，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。 《担保制度司法解释》与《九民会议纪要》对于差额补足义务的性质认定大致相同，但与《九民会议纪要》相比，因《民法典》中对债务加入进行规定，《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定适用范围更加宽泛，也更为明确。具体而言，将差额补足义务的性质明确为三种情况：第一种是保证，第二种是债务加入，这两种情况都需要在协议中存在明确的意思表示。当依据差额补足协议无法判断属于保证还是债务加入时，倾向于认定为保证。但当根据该协议既不能认定为保证，也不能认定为债务加入时，应当认定属于第三种情况，即独立的合同义务，差额补足义务人无需承担连带责任或保证责任，但在差额补足协议有效的情况下，仍需按照协议的约定承担约定的义务或者相应的民事责任。
2022-05-14
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案例简述 徐女士与张先生于2007年5月8日结婚，2008年3月2日生育一子张小明。2018年12月3日，双方经法院判决离婚；婚生子张小明由张先生抚养；徐女士于每月3日前支付张小明抚养费3000元；徐女士每月两次探视，每次探视时间为一天，具体日期双方协商。离婚后，徐女士每月按时支付抚养费，但张先生却从来不允许徐女士探视孩子。张先生平时忙于工作，孩子长期由奶奶代为照看，奶奶平时对孩子非常溺爱，导致孩子非常调皮。徐女士急在心里，但却毫无办法。2022年3月22日，张小明在学校把同学许雨新打伤，许雨新起诉张先生、徐女士、张小明及学校，要求张先生、徐女士、张小明及学校赔偿许雨新医疗费、护理费、交通费、精神损害赔偿金、学习辅导等有关费用共计45488元；因受伤部位容易再次出现骨折，保留继续要求支付医疗费、护理费、交通费等的权利；承担诉讼费用。人民法院通知徐女士参加诉讼。徐女士认为自己离婚已经5年，按照人民法院的离婚判决，孩子由其父亲直接抚养，自己一直未与孩子共同生活，无法行使教育他的权利，且孩子的父亲直接剥夺了其探视孩子的权利。因此，法院通知她与孩子父亲一起作为孩子的法定监护人参加诉讼没有法律依据。其本身也是受害者，面对亲生骨肉，不能相见，况且直接抚养照顾孩子的是孩子的奶奶，退一步来讲，即使担责，也应该是孩子父亲与奶奶。 律师观点 首先，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条的规定， 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。具体到本案中，因为张小明在学校打伤了同学许雨新，许雨新有权起诉张小明及其父母。 其次，生父母与子女的权利义务关系基于血缘关系产生，是一种天然的亲权关系。这种关系的存在不取决于父母双方的婚姻状况，以及是否存在直接抚养、教育孩子。徐女士离婚后虽然不直接抚养孩子，但与孩子之间的母子关系并未因此而改变，法律上的权利义务关系也未消失，人民法院受理其孩子为被告的健康权纠纷案后，通知其参加诉讼有充分法律依据。 最后，张小明的奶奶尽管实际照顾张小明的日常生活，但因其不是孩子的法定监护人，因此不应当被列为被告。 法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。 离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 2、《中华人民共和国民法典》第二十七条第一款规定：父母是未成年子女的监护人。 3、《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条规定 ：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用;不足部分，由监护人赔偿。 4、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
2022-05-13
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视点 | 强制执行程序中实际出资人能否“硬刚”申请人——浅析隐名股东与显名股东普通债权人信赖利益的权利保护
前言 所谓隐名股东系实际出资人，是指其虽然向公司出资，应当享有其股东权利，但因各种原因未在公司股东名册、公司章程以及市场监督管理局进行登记，而是通过显名股东代为持有公司股权。权利外观与实际出资的不一致性衍生出的司法实践中隐名股东资格难以确认、知情权受限、以及能否排除显名股东普通债权人强制执行等问题，实质反映的是隐名股东与显名股东之间、与公司及其他股东之间、与公司及股东之外的第三人之间的法律关系认定问题，在学理及司法实践中均存在较大争议。 本文仅从隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请问题切入并进行初步的梳理、探析，以期对实务处理提供些许帮助。 一、隐名股东能否阻却执行，司法机关观点不一 通过对相关案例的检索和分析，法院对于隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请存在两种不同的裁判思路和观点。一种观点认为隐名股东不足以排除强制执行，另一种观点则相反，认为隐名股东足以排除强制执行。 而经不完全统计，主张第一种观点的案例居多。 司法观点的不一致使得对此类问题的个案处理增加了论证的难度与灵活性。 二、核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益 无论哪种裁判观点，其说理核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益，以及该信赖利益能否优先于隐名股东的权利得到保护。 信赖利益源于商事外观主义原则，即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即使该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人信赖利益，维护交易安全。《民法典》第65条及《公司法》第32条明确了这一原则。 而显名股东普通债权人是否为法律所规定的“善意相对人”或“第三人”，法律没有明确规定，“善意相对人”或“第三人”是仅限于基于股权交易的第三人，还是包含非交易第三人，实务观点在此处出现争议，均有最高院及省法院等大量案例支持。 山东省高院发布《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》将“善意相对人”或“第三人”仅限于股权交易的第三人，显名股东普通债权人因其并非代持股权交易的第三人，不享有基于股权登记权利外观的信赖利益的观点上升为审判指导原则。认为“实际出资人要求停止执行的诉讼请求，应予支持”。理由是：根据《公司法解释（三）》第25条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。 而主张“善意相对人”或“第三人”不仅限于基于股权交易的第三人，还包含非交易第三人的亦有多起判例。如最高人民法院（2019）最高法民再46号庹思伟、刘进再审民事判决书认为，“即使执行债权形成于股份登记信息公示之前，债权人不是基于股份登记信息与债务人进行交易，在执行阶段，仍存在债权人的信赖利益保护问题。由于法律规定明确否定了超标的查封，申请执行人为实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其他财产的查封申请，如果对该查封信赖利益不予保护，不仅对申请执行人有失公允，同时也损害了司法执行机构的信赖利益。因此，在案涉股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，不应将善意第三人的保护范围仅限于就特定标的从事交易的第三人，将其扩张到名义股东的执行债权人，具有正当性与合理性。”由此可见，该观点认可显名股东普通债权人享有信赖利益，甚至有判例将这种信赖利益扩展至执行阶段。 三、隐名股东身份认定 最高院（2016）最高法民终701号判例认为隐名股东可在执行程序中提起执行异议之诉并且一并要求股东资格确认。如果隐名股东同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。 而隐名股东的身份认定问题，本质是对隐名股东的权利认定。隐名股东本身具有实际出资人的资格，却在公司章程、股东名册、工商注册等相关法律文件中并未提及，因而容易造成隐名股东在权利义务上的错位。由于隐名股东的“隐名”性质，对其身份的认定，学理上形成了“实质要件说”、“形式要件说”、“折中说”三种观点。 实质要件说认为出资是股东身份认定的最重要要件，无论股东名册、章程是否记载或登记机关是否登记仅为形式要件瑕疵，只要代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定，那么股东身份的认定上应尊重当事人意思自治。《公司法解释（三）》第21条亦可理解为对隐名股东身份的认定。 形式要件说严格贯彻商事外观主义的原则，必然导致隐名股东的权利无法得到有效保护。 折中说对公司内外部适用不同的标准作出区分认定。不涉及善意第三人利益的，应根据当事人约定探求其真实意思，据实认定；涉及第三人利益时，应充分体现商事外观主义，优先保护善意第三人。目前折中说为主流观点，但涉及隐名股东纠纷颇多，亦应具体案件具体分析，方能有效平衡当事人利益诉求。 出资是法院认定股东身份的关键问题。全面认缴制下，股东资格并不以实缴为要件，但因股权代持有一定的隐秘性，实缴出资能够证明隐名股东有成为股东的愿望，故实缴出资成为隐名股东身份认定的重要证据。相关财务资料、出资款流转去向等可以作为直接证据认定实际出资情况。在隐名股东非直接出资的情况下，则需查明多重法律关系进而确定出资情况。特别是，在隐名股东有资金注入公司的情况下，法院仍会重点审查资金的性质，与间接持股和民间借贷关系进行区分。 股权代持协议是隐名股东与显名股东权利义务约定意思自治的体现，在无违反法律效力规定的情形下，均应认定有效，只是保险、基金等特殊行业，在国家的强监管背景下，对股权代持有相应的特别规定如《商业银行股权管理暂行办法》、《保险公司股权管理办法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等。 《商业银行股权管理暂行办法》第十条、第十二条明确对商业银行的股权代持行为予以否定，该规定要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。对于保险公司、上市公司股权代持，法院在具体案件的不同情形下也援引不同的条款对协议效力作了不同区分。 此外，《九民纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。” 在公司知情的股权代持类型以及不完全的股权代持类型中，隐名股东往往或直接或间接地与公司、其他股东产生关系、施加影响或是行使部分股东权利，司法实践也在一定程度上认可了公司其他股东的“默示同意”。 结语 司法机关的价值取向或许能从最高院（2019）最高法民再46号判例说理部分窥得一二：“从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创造权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任显名股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担......如果侧重承认和保护实际出资人的权利从而阻却执行，客观上会产生鼓励通过代持股份方式逃避监管、逃避债务的法律效果，原因在于‘代持协议’是一种隐蔽关系，代持双方通常具有特殊的身份或利益关系，很容易通过对即将面临的外部风险的判断选择是否以‘代持’规避法律风险。因此，认定实际出资人的权利不能排除强制执行，有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率等价值”。 通过对理论及司法实践经验的总结，大致可以得出：隐名股东排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请，存在难度。执行异议之诉中可以一并提出股东身份确认的诉求，并且要论证隐名股东的权利应优先于申请人的信赖利益得到保护。
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纲要 一、企业投资原则 1、投资质量原则 2、体现投资人意愿原则 3、投资合规原则 4、符合主业原则 5、适度投资原则 二、投资监管权限划分 1、企业主体责任 2、国资监管部门出资人职责 三、投资计划管理 1、年度投资计划的编制 2、年度投资计划的审议和报告 3、国资监管部门对年度投资计划的管理 四、国有企业投资程序 （一）投资决策前应履行的必要程序 1、项目立项 2、尽职调查、可行性研究、风险评估 3、法律意见书、审查论证 4、审计、评估事项 （二）投资决策程序 1、投资决策机构 2、投资决策审核材料 3、投资决策意见发表与记录 4、重新履行投资决策程序事项 （三）特别监管类项目，投资实施前报国资监管部门审查 1、企业应按规定向国资监管部门报送项目材料 2、出资人审核程序，反馈书面意见 五、投后管理 （一）投后管理方式 1、国有企业投后管理方式 2、国资监管机构投资后监管方式 （二）股权投资投后管理 1、依法履行股东职责 2、注重参股投资回报 3、推进财务管控常态化 4、强化产权管理 5、健全委派人员履职管理体系 6、严格领导人员兼职管理 7、加强党的建设 六、投资风险管理和制度建设 （一）投资风险管理 1、优化参股公司治理结构，防范投资管理风险 2、加强参股出资管理，防范出资不实风险 3、规范字号等无形资产使用，防范商誉风险 4、项目全流程风险管理 5、加强投资项目协议的审核 （二）投资管理制度建设 1、投资应遵循的基本原则 2、投资管理流程、管理部门及相关职责 3、投资决策程序、决策机构及其职责 4、投资项目负面清单 5、投后管理制度 6、对所属企业投资的授权与监管制度 正文 投资行为是国有资产布局的重要手段，也是国有企业重要经济行为，投资质量在一定程度影响国有资产的保值增值水平。国资监管部门历来十分重视对国有企业投资行为的监管，从中央到地方国资监管部门出台了一系列关于投资行为管理的规定，并对境内外投资分别作出专项规定。 其中，境内投资管理的专项规范主要有以《中央企业投资管理办法》为代表的中央企业投资管理规定，以及诸如山东省、济南市等地方政府颁布的《山东省属企业投资监督管理办法》、《济南市属企业投资监督管理办法》等地方国有企业投资管理规定，除此之外，还有一些相关配套规范，比如说，《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》、《山东省国资委关于确认公布省属企业主业的通知》、《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》等；相应的，境外投资监管的专项规范主要有《中央企业境外投资监督管理办法》、《山东省省管企业境外投资监督管理办法》等。 本文将以上述规范为依据，以投资业务流程为主线，对有关投资合规的基本问题作出全面分析，以期能够指引国有企业合规投资，促进国有资产的保值增值。 一、企业投资原则 投资原则是企业投资行为及投资制度建立所应遵循的根本准则，在投资监管中处于核心地位，为我们正确理解投资有关规定提供指引和方向。在中央和地方国资监管规定中，均包含投资原则的内容，归纳起来，国有企业投资行为应遵循投资质量原则、体现投资人意愿原则、投资合规原则、符合主业原则、适度投资原则，具体分述如下： 1、投资质量原则。大力培育和发展战略性新兴产业，遵循价值创造理念，提高投资回报水平；贯彻落实新发展理念，坚持质量第一、效益优先，聚焦关键核心技术和发展模式创新，增强企业核心竞争力，实现高质量发展。 2、体现投资人意愿原则。服务国家发展战略，符合国家产业政策、发展规划，以及国有资本布局结构调整导向，体现出资人意愿。 3、投资合规原则。遵守有关法律法规和企业章程，坚持审慎原则，严格履行投资管理制度，严格履行投资决策程序，充分预估投资风险，做好项目前期可行性研究和投资后评价。 4、符合主业原则。符合企业功能定位、发展战略规划及投资管理制度，坚持聚焦主业，严控非主业、产能严重过剩行业、高风险业务和低端低效产业投资。 5、适度投资原则。投资规模与企业资产规模、盈利能力、经营性现金流水平、资产负债水平和筹融资能力相适应，与企业管理能力、人力资源等相匹配。 二、投资监管权限划分 厘清国资监管权限是确保监管合规的基础性工作，近年来，中共中央、国务院陆续颁布系列深化改革和完善国资管理体系的意见，相继出台《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》和《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》，进一步明确国资监管权限，政府国资监管机构也制定了相应的授权放权事项及清单。 1、企业主体责任。 企业是投资的决策主体、执行主体和责任主体，企业投资主体职责主要包括制度体系建设和组织实施两个方面，具体如下： 制度体系建设方面：（1）依据功能定位和发展战略规划，合理确定投资方向、策略和标准；（2）建立投资管理体系，健全投资管理制度，优化投资管理系统，制定本企业更为严格、具体的投资负面清单，完善投资科学决策机制，加强投资管理机构和人才队伍建设。 组织实施方面：（1）制定和执行年度投资计划；（2）严格投资过程管理，强化投资风险防控。强化投资项目尽职调查、可行性研究、审查论证等前期工作，审慎决策投资项目，特别监管类项目履行决策程序后报省国资委审核；（3）组织实施投资项目，切实加强项目管理，开展项目后评价；（4）履行投资信息报送义务和配合监督检查义务，按规定报告投资管理制度、投资计划及执行、投资项目后评价等情况，配合监督检查；（5）落实投资管理和责任追究制度。 2、国资监管部门出资人职责。 国资委按照以管资本为主的原则，以引导投资方向、规范决策程序、提高资本回报、维护资本安全为重点，对企业投资活动进行监督管理，履行出资人职责，主要包括： （1）研究和引导国有资本投资方向，对企业主业进行确认，支持企业依据发展战略规划、围绕主业进行投资；（2）指导和监督企业建立健全投资管理制度；（3）督促企业依据战略规划编制执行年度投资计划并与财务预算进行衔接，对年度投资计划实施备案管理。（4）制定监管企业投资项目负面清单，对企业投资项目进行分类监管；（5）监督检查企业投资管理制度执行情况，包括投资决策、实施、后评价等。（6）建立企业投资事项报告制度和投资监管信息系统，对企业投资信息进行监测分析；（7）对违规投资造成国有资产损失以及其他不良后果的进行责任追究。 国资委发布监管企业投资项目负面清单，设定禁止类、特别监管类投资项目，实行分类监管。对于禁止类的投资项目，企业一律不得投资；对于特别监管类的投资项目，企业应报国资委履行相关程序。企业投资项目负面清单的内容保持相对稳定，并适时动态调整。 三、投资计划管理 国有企业投资行为应遵循计划管理，《中央企业投资监督管理办法》第十一条明确规定，企业投资活动应当纳入年度投资计划，未纳入年度投资计划的投资项目原则上不得投资，确需追加投资的应调整年度投资计划。 企业应当严格执行年度投资计划，因生产经营环境发生重大变化等，计划投资项目变更的（包括停止或暂缓实施、追加投资、新增项目等），应当分析变更影响、按规定履行相应程序。 1、年度投资计划的编制 企业应当依据发展战略规划，编制年度投资计划。年度投资计划应遵循投资原则，与财务预算相衔接，非主业投资占年度投资计划总额比重符合国资监管规定。列入计划的投资项目应完成必要的前期工作，具备年内实施条件。其中，《山东省属企业投资监督管理办法》明确规定，非主业投资占年度投资计划总额比重原则上不超过10%。 2、年度投资计划的审议和报告 企业年度投资计划经董事会（或相应决策机构，下同）审议通过后，按规定报告国资委，并附相关材料。 各级国资监管机构对投资计划报送要求各不相同，《中央企业投资监督管理办法》第十二条规定，年度投资计划包括：投资主要方向和目的；投资规模及资产负债率水平；投资结构分析；投资资金来源；重大投资项目情况。《山东省省属企业投资监督管理办法》第十二条规定，年度投资计划应并附报投资计划可行性分析报告、董事会决议及会议记录、财务总监审核意见等材料。年度投资计划主要包括：年度投资的总体目标，包括年度投资实施对企业产业升级、结构优化、发展质量与效益提升等的预期贡献；投资规模与资金来源，包括计划投资总额、资金来源及构成、实施投资对资产负债率的影响等；投资方向与结构，包括各类投资规模与比重、投资地域、投资方式等；计划主要投资项目，包括投资主体企业、计划投资额、资金来源、进度安排等。《济南市市属企业投资监督管理办法》第十五条、十六条规定，企业年度投资计划需报告年度投资计划表、年度投资计划分析报告，党委会纪要、董事会决议。其中，企业年度投资计划分析报告，主要包括年度投资计划编制的原则、依据和范围；年度投资计划情况，包括投资方向、规模、结构及主要投资项目的分析；必要性与可行性，包括投资内外部环境分析、投资预 期贡献、计划实施所需支撑条件、资金来源等。 3、国资监管部门对年度投资计划的管理 各级国资监管机构对投资计划管理的要求也各不相同，《中央企业投资监督管理办法》第十三条明确规定，对中央企业年度投资计划实施备案管理。山东省、济南市国资监管部门未明确年度投资计划备案管理，通过对年度投资计划的监督指导来实现监管，国资监管部门依据企业主业、投资项目负面清单、企业发展战略规划，对企业年度投资计划编制进行监督指导，重点关注决策程序、投资方向、投资规模、资金来源等方面。必要时，在收到年度投资计划报告后特定时间内，向企业反馈意见。企业应根据反馈意见对年度投资计划做出修改。 四、国有企业投资程序 （一）投资决策前应履行的必要程序 1、项目立项。项目立项过程中重点审查项目是否符合年度投资计划、是否属于负面清单之禁止投资项目、是否符合企业功能定位和主业管理规定、发展战略规划及投资管理制度，不得通过参股等方式进入禁止类项目领域或者参与商业投机活动。 2、尽职调查、可行性研究、风险评估。企业投资项目决策前，应当从政策、市场、技术、效益、环境、安全、社会稳定等方面，做好全面充分的尽职调查、可行性研究、风险评估等前期工作，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资的项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证。 （1）关于合作对象的尽职调查。根据《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》（鲁国资[2021]12号）相关规定，参股投资应结合可行性研究论证，全面深入开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式审查合作方资格资质信誉，逐一进行甄别和研判，遴选经营管理水平高、资质信誉好、经济实力强的合作方。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方，要视情形审慎或禁止合作。 企业不得选择与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定关系（指配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等）的合作方。 （2）关于参股方式。根据《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》（鲁国资[2021]12号）相关规定，参股投资应结合自身经营发展需要，合理确定持股比例，以资本为纽带、以产权为基础，依法合理约定各方股东权利义务。 不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式，以及股权代持、虚假合资、挂靠经营等方式开展参股合作。 3、法律意见书
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视点 | 初探政府采购货物全流程的框架体系——以中央预算单位采购医疗器械为例
政府采购是以《政府采购法》为核心的综合性法律工程，《政府采购法》不仅与《预算法》《民法典》《招标投标法》《行政处罚法》《行政事业性国有资产管理条例》等法律法规构成了我国政府采购活动的全过程，还与《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《科学技术进步法》等法律共同组成了我国的政府采购政策体系，在财政支出体系中具有无可替代的重要地位，为实现我国的宏观经济调控发挥着重要作用。医疗器械作为政府采购中较为特殊的货物，具有政府采购货物一般特征的同时，又因直接关系人体健康和生命安全而有其特殊性，本文以中央预算单位采购医疗器械为例，对政府采购货物全流程框架予以简析，期望能够为政府采购工作提供实践参考。 一、政府采购与医疗器械概述 （一）政府采购概述 依据《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购的构成要素有采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的等四要素。 采购主体包括国家机关、事业单位和团体组织。政府采购医疗器械的采购主体主要是公立医院，而公立医院则属于事业单位。 政府采购使用的资金为财政性资金，即纳入预算管理的资金。依据《政府采购法》的规定，政府采购活动的监督管理职权主要由各级人民政府财政部门行使。依据《预算法》的规定，国家实行一级政府一级预算。预算体系包含中央，省、自治区、直辖市，设区的市、自治州，县、自治县、不设区的市、市辖区，乡、民族乡、镇五级预算。但是，考虑乡镇政府采购规模较小、管理水平相对落后、“乡财县管”、政府采购意识较淡薄等诸多因素，我国的大多数乡镇一级政府采购均纳入县级政府采购管理，比如，《山东省政府采购管理办法》（山东省人民政府令第262号）第五十四条即做了如此规定。 政府采购标的，包括货物、工程和服务。依据《政府采购法》及其实施条例的规定，货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。 此外，为了进一步明确“采购”的概念，《政府采购法》还规定，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。政府采购作为公共财政支出的重要组成部分，先预算后采购应是政府采购的题中应有之义。根据《民法典》《民法典担保解释》等法律法规的规定，我国对机关法人、公益为目的的非营利性医疗机构等主体提供的担保行为存在诸多限制，同时，鉴于我国对政府举债融资行为作出了严格的限制，因此，作为兼具融资和法定非典型担保属性的融资租赁行为，不宜作为政府采购医疗器械的采购形式。 （二）我国医疗器械的行业现状概述 根据《医疗器械监督管理条例》的规定，医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用；其目的是：（一）疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解；（二）损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿；（三）生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持；（四）生命的支持或者维持；（五）妊娠控制；（六）通过对来自人体的样本进行检查，为医疗或者诊断目的提供信息。 根据《国家食品药品监督管理总局关于发布〈医疗器械分类目录〉的公告》（国家食品药品监督管理总局公告2017年第104号）和《国家药监局关于发布〈医疗器械分类目录动态调整工作程序〉的公告》（国家药品监督管理局公告2021年第60号）的规定，医疗器械按技术专业和临床使用特点可以分为22个子目录。子目录由一级产品类别、二级产品类别、产品描述、预期用途、品名举例、管理类别等组成。国家依据该目录对医疗器械的注册、备案进行管理。另外，根据国家药监局医疗器械标准管理中心《关于公开〈中国医疗器械标准目录及适用范围〉的通知》的规定，按照医疗器械技术领域，对现行有效的1852项医疗器械标准的适用范围以及标准层级、效力、名称、归口单位等信息逐一进行了梳理，为医疗器械的采购、管理提供了指引性依据。 我国医疗器械行业市场规模较大，且增长持续。根据中国药品监督管理研究会的统计，2019年，医疗器械市场规模为7200亿元，较2015年的3080亿元增长了一倍。2020年，因新冠疫情的突发，与疫情防控相关的大量诊断试剂、医用口罩、体外膜肺氧合（ECMO）机器等一系列医疗器械的需求迅速激增，医疗器械行业主营销售总收入达8725亿元左右，增长幅达21%。自2015年以来，医疗器械行业收入的年均增长率保持在20%左右。 （三）政府采购医疗器械的范围 根据《财政部关于印发〈政府采购品目分类目录〉的通知》（财库〔2013〕189号，以下简称“财库〔2013〕189号文”）的规定，与“医疗器械”相关的货物品目有“医疗设备（编码：A0320）”品目及其33个子品目，包括手术器械（编码：A032001）、普通诊察器械（编码：032002）……其他医疗设备（编码：A032099）等品目。 以中央预算单位采购医疗器械为例，根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，前述“医疗设备（编码：A0320）”品目及其33个子品目未纳入中央预算单位政府集中采购目录，同时，中央预算单位分散采购货物的限额标准为100万元以上。因此，中央预算单位预算年度内采购同一品目或类别的医疗器械达到100万元以上的，属于政府采购医疗器械。 二、政府采购预算管理 （一）政府采购预算编制 根据《政府采购法》的规定，负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。根据《预算法》的规定，预算的组织程序包含预算草案编制、预算草案的汇总与审批、正式预算、预算执行、预算调整、决算、预算执行情况报告等环节。 实践中，预算草案经编制、汇总、审批形成正式预算前，涉及经费测算、新增资产配置预算、政府采购预算、一上预算、二上预算等多个过程。其中，在政府采购的采购环节中，预算“二上数”具有重要的实践意义。根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）的规定，采购项目的预算金额以财政部门批复的部门预算中的政府采购预算为依据；对于部门预算批复前进行采购的项目，以预算“二上数”中的政府采购预算为依据。 实践中，公立医院使用“自有资金”的采购存在未编制政府采购预算、未纳入政府采购范畴等问题。《财政部对十三届全国人大四次会议第8584号建议的答复》（财库函〔2021〕6号）明确指出，根据《预算法》《事业单位财务规则》（财政部令第108号）等法律规定，公立医院的财政补助收入以及事业收入、经营性收入和其他收入等全部收入，均应纳入预算管理，公立医院凡使用纳入预算管理的资金开展的政府采购活动，都应当执行政府采购规定。 （二）绩效管理 根据《预算法》《中共中央 国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》、《国务院关于进一步深化预算管理制度改革的意见》（国发〔2021〕5号）、《财政部关于贯彻落实〈中共中央 国务院关于全面实施预算绩效管理的意见〉的通知》（财预〔2018〕167号）等有关规定，各级政府收支预算全面纳入绩效管理，政府采购项目的全过程纳入绩效管理。 公立医院采购医疗器械的绩效管理，需要按照《事业单位财务规则》（财政部令第108号）、《财政部 卫生部关于印发〈医院财务制度〉的通知》（财社〔2010〕306号）、《财政部 国家卫生计生委 国家中医药局关于加强公立医院财务和预算管理的指导意见》（财社〔2015〕263号）、《国家卫生健康委、国家中医药管理局关于印发〈公立医院全面预算管理制度实施办法〉的通知》（国卫财务发〔2020〕30号）等有关规定的要求，区分预算编制、审批、执行、决算与评价等环节，完善绩效管理流程，制订、执行预算绩效管理制度和实施细则，并按照《国务院办公厅关于加强三级公立医院绩效考核工作的意见》（国办发〔2019〕4号）、《国家卫生健康委办公厅关于印发〈国家三级公立医院绩效考核操作手册（2022版）〉的通知》（国卫办医函〔2022〕92号）的规定进行绩效考核。 （三）资产配置标准 根据《政府采购法》及其实施条例、《行政事业性国有资产管理条例》和《中共中央 国务院关于印发〈党政机关厉行节约反对浪费条例〉的通知》（中发〔2013〕13号）等有关规定，政府采购应当依法完整编制采购预算，严格执行经费预算和资产配置标准，合理确定采购需求，不得超标准采购。 就医疗器械的资产配置，根据《医疗器械监督管理条例》和《国家卫生健康委 国家药品监督管理局关于印发〈大型医用设备配置与使用管理办法（试行）〉的通知》（国卫规划发〔2018〕12号）等法律法规的规定，医疗器械使用单位配置大型医用设备，应当经省级以上人民政府卫生主管部门批准，取得大型医用设备配置许可证。大型医用设备配置管理目录分为甲、乙两类。甲类大型医用设备由国家卫生健康委员会负责配置管理并核发配置许可证；乙类大型医用设备由省级卫生健康行政部门负责配置管理并核发配置许可证。同时，卫生部门对不同公益目的、层级的医院规定了不同的医疗器械等卫生资源配置，如《关于印发发热门诊建筑装备技术导则（试行）的通知》（国卫办规划函〔2020〕683号）对发热门诊配置医疗器械设置了参考目录。 （四）结余结转资金的使用 根据《国务院办公厅关于进一步做好盘活财政存量资金工作 的通知》（国办发〔2014〕70号）、《财政部关于进一步加强地方财政结余结转资金管理的通知》（财预〔2013〕372号）、《财政部关于印发推进地方盘活财政存量资金有关事项的通知》（财预〔2015〕15号）和《财政部关于印发〈中央部门结转和结余资金管理办法〉的通知》（财预〔2016〕18号）的规范性文件规定，预算单位应当细化支出预算编制，加快预算执行进度，建立定期清理机制，压缩结余结转资金规模，深化部门预算管理改革，加强部门结余结转资金管理。其中，部门预算结余资金以及结转两年以上的资金，由同级财政收回，统筹使用。 三、政府采购合同管理 （一）政府采购合同与民法典合同编的一般关系 《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法（《合同法》已于2021年1月1日废止）。同时，《民法典》规定招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。因此，除政府采购法律法规有特殊规定的，政府采购合同应当适用《民法典》的规定。 在合同类型上，根据《财政部关于印发〈政府采购需求管理办法〉的通知》（财库〔2021〕22号，以下简称“财库〔2021〕22号文”）的规定，政府采购合同应当按照民法典规定的典型合同类别，结合采购标的的实际情况确定合同类型。 在合同文本上，根据财库〔2021〕22号文的规定，政府采购合同文本应当包含法定必备条款和采购需求的所有内容，包括但不限于标的名称，采购标的质量、数量（规模），履行时间（期限）、地点和方式，包装方式，价款或者报
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