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视点｜从影片《第二十条》探析正当防卫审查程序的创新性发展

Published:

2024-02-28

2024年春节假期热映影片《第二十条》，是以我国刑法规定的正当防卫为题材，结合近几年发生的聊城于欢案、昆山龙哥反杀案、福州赵宇案、涞源反杀案等素材，意在反映新时代人民群众对民主、法治、公平、正义的普遍诉求。

【引言】

刑法学对于正当防卫制度的研究

在刑法学术界，一直在讨论正当防卫的正当化根据。简言之，为什么正当防卫行为具有合法性，可以不承担刑事责任。在学术理论中，较为流行的是个人保全原理与法确证原理相结合的二元论，在我国也有部分学者予以认同。

1.个人保全原理

个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来说明，具有一定的合理性，由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论，大体上也可以接受。但该原理并非没有疑问。一方面，各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫，但个人保全原理不能说明这一点。另一方面，根据该原理，既然在国家不能保护市民的利益时，任何契约都不可能使市民放弃自卫权利，那么，也不得以防卫过当为由使市民放弃自卫权利，于是，市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫，因而不可能存在防卫过当现象。但是，这样的结论不符合各国刑法关于防卫过当的规定。个人保全原理更不可能原封不动地照搬到我国。因为根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场”。^[1]

2.法确证原理

“法确证的原理（Rechtsbewàhrungsprinzip），一般理解为，‘法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’。”简言之，法确证就是指“法秩序的防卫”“捍卫法秩序”“宣示法秩序的存在”，宣示“正不得向不正让步”。这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序，于是，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。正因为如此，正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。又由于法秩序终究是为了保护个人利益，所以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

“正不得向不正让步”命题虽然是成立的，但其内容不确定，难以为正当防卫提供实质的根据。首先，如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”，法确证的利益就是一种公法益。如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益时，就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益。如果说捍卫法秩序是指捍卫个人法益不受侵害的法秩序，也只不过是个人保全原理的另一种表述。其次，如果从被侵害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”，就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利。既然如此，只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权利进行比较，就既能说明被侵害者没有退避义务，也能说明正当防卫造成的损害可以绝对大于不法侵害者造成的损害，因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理。^[2]

我国刑法“正当防卫”制度的历史沿革

1979年刑法第十七条规定

为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

1997年刑法第二十条规定

为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

我国刑法第二十条是反映了我国正当防卫的制度，是法律赋予公民的一项重要权利。当公民遇到不法侵害的时候，应当拿起法律的武器，坚决予以制止。我国在1979年刑法就写入了这项制度，但是1979年刑法的规定有所狭窄，后来基于一段时间以来的司法实践，在1997年修改刑法时，扩大了1979年刑法对正当防卫的限制，目前适用的正当防卫制度是1997年重新修订刑法的规定。我国规定这项权利，其法律意义在于弘扬社会正气、保障人权，倡导社会主义核心价值观。这项制度随着我们司法人员理念的不断地转变和提升，不断地被激活，也已经深入人心。

我国刑法第二十条共规定了三款，第一款是规定一般的防卫权利；第二款是规定正当防卫和防卫过当的界限；第三款是规定了一个特殊的防卫权利，就是当遇到行凶、抢劫、杀人、强奸、绑架等严重危及人身安全的犯罪行为时，公民有采取无限防卫的权利，即使造成侵害人的伤亡，公民也不负刑事责任。

为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月28日印发了《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，从总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用、特殊防卫的具体适用、工作要求等五个实体法律方面作出了具体规定。

我国刑法“正当防卫”制度存在的问题

我国《刑法》对于认定构成“正当防卫”的实体规定相对明确，但是对于如何高效正确地认定构成“正当防卫”，我国《刑事诉讼法》尚未有明确规定，没有设立单独的审查程序。主要表现在：

司法实践中，往往造成防卫者因涉嫌故意伤害犯罪被立案侦查，并采取拘留、逮捕等刑事强制措施被羁押，人身自由和身心都遭受巨大打击。我国《刑事诉讼法》规定，对于涉嫌刑事犯罪案件应当先由公安等依法行使侦查权的机关进行侦查，再由检察机关进行审查起诉，最后交由人民法院进行案件审理。这其中的侦查期限、批准逮捕期限和审查起诉期限、案件审理期限，是相对漫长且复杂，羁押的时间从37天至23个半月不等，并且这尚未计算法定可以延长的办案期限。因此，像是涞源反杀案中王新元、赵印芝，从案发2018年7月11日到2019年3月3日，羁押长达近8个月的时间后，才被认定构成正当防卫而无罪释放，就不足为怪了。

谨就探讨层面而言，笔者建议：

参照《民事诉讼法》中“特别程序”和“公示催告程序”的模式，在我国《刑事诉讼法》中单独设立“正当防卫”特殊审查程序，将防卫人与其他犯罪嫌疑人区别审查，从而保障防卫人的合法权益。可以从以下六个方面具体考虑：

一、明确正当防卫审查程序的负责主体

正当防卫审查程序应由检察院负责为宜，检察院应设置类似于检委会一样的内部组织来负责正当防卫审查程序，或者直接由检委会负责。

二、设置四种正当防卫审查程序的启动方式

1、公安机关申请启动。公安机关在拘留期内，如果发现犯罪嫌疑人有可能成立正当防卫的，应该在申请逮捕之前，先向检察院申请启动正当防卫审查程序。

2、检察院主动启动。对于社会关注度大的案件，如果公安机关未及时申请启动正当防卫审查程序，检察院有权自己启动正当防卫审查程序。

3、犯罪嫌疑人和辩护人申请启动。除了公安机关向检察院申请启动外，也应当赋予犯罪嫌疑人和辩护人以提请权，由检察机关审查判断是否启动。一旦启动，作出的决定公安机关就应执行。

三、规定对于“正当防卫”的审查期限

应参照现行《刑事诉讼法》关于审查批准逮捕的期限，最长不超过7天，如此规定，意在最大限度保障防卫人合法权益，避免防卫人长时间被羁押。

四、规定正当防卫审查程序的审查方法

审查方法除了阅卷、提讯、询问等常规方法外，还应举行听证，从而提高审查的公开性，以回应社会质疑。考虑到侦查活动的秘密性，应该对公开的范围有一定的选择。

五、明确正当防卫审查程序程序的两种处理结果

1、建议撤案。能够在“正当防卫审查程序”中就认定为正当防卫的，就没有必要等到审查逮捕和审查起诉环节再作结论，避免浪费司法资源，避免让嫌疑人和被害人背负巨大讼累。

2、继续侦查。对于不能马上作出正当防卫判定的，应该由检察机关向侦查机关提出明确、具体的继续侦查意见，保证有罪证据和无罪证据都能够得到及时充分收集，保证不枉不纵。

六、完善信息披露制度

对于公众关切的“正当防卫”疑案，应由公安、检察院联合召开案件信息发布会，就“正当防卫审查程序”调查的有必要发布且不易篡改的关键证据予以脱敏公开，比如监控录像、照片、痕迹及鉴定结论等，从而使公众对案件的判断掌握全面信息，防止被害方借助自媒体进行无限制发声，从而向公众呈现一边倒的“案件信息”，有利于司法机关与社会舆论的良性互动。

参考资料：

[1] 、[2]张明楷．刑法学（第六版）．法律出版社．2021年8月．254-287

关键词：

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