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地产视角｜第三人“工抵房”协议不能履行时债权人救济途径分析

Published:

2024-03-12

承包人（债权人）与发包人（债务人）及其关联公司（第三人）三方约定将关联公司的多套房屋以一定的价格抵偿给承包人，以替代建设工程施工合同中约定的发包人的工程款给付义务。后因第三人的房产被抵押、一房二卖、被政府没收等原因，未向债权人实际网签任何房产，债权人应采取何种诉讼思路以最大限度保障实现自身债权？

一、请求第三人继续履行工抵房协议的可行性

1、在抵押背景下分析：在签订工抵房协议前已抵押给其他方的商品房，处于抵押不可售状态，客观上无法办理网签手续，而且抵押登记涉及抵押权人的权利，法院亦无权判决要求抵押人办理解除抵押手续，故该诉请得到支持的可行性较低；

2、在政府没收背景下分析：住建局作出没收第三人名下地上未售建筑物及构筑物的行政处罚决定，虽然针对该没收决定，行政相对人有权提出复议或者诉讼，但是复议及诉讼期间，不停止没收决定的执行，故针对该部分已被没收的房产，法院判决要求继续办理网签及过户手续的可行性较低；

3、在一房二卖背景下分析：对于第三人已经一房二卖的房产，一般情况下，参照九民纪要的文件精神，在第三人已经为案外人办理房屋网签甚至交付的情况下，客观上已经无法继续履行与债权人的协议，法院判决要求继续履行、办理网签及过户的可行性相对较低。

二、请求原债务人清偿工程欠款的可行性

工抵房协议是以物抵债的一种具体实践，而以物抵债协议系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。以物抵债协议可分类归纳如下：

本案中原债务履行期已经届满，双方签订以物抵债协议尚未办理产权过户登记，最高院认为，除非以物抵债协议明确约定为债务更新（旧债因新债的成立而消灭），否则默认为新债清偿型以物抵债协议（新债和旧债同时存在）。而就新债清偿型以物抵债协议而言，能否由当事人自行选择履行新债或者旧债，以及选择权归属于债权人还是债务人，现行法律法规并无任何规定，最高院给出的较为明确的审判观点是：除非当事人明确约定，否则债权人或者债务人均不具有选择权，且应当优先履行新债，新债无法履行的，才可履行旧债。

在本案中，以房抵款的新债因抵押、一房二卖、罚没等原因客观上已无法履行，因此债权人可选择请求原债务人履行旧债（清偿工程欠款）。但在实务中，选择以关联公司的房产抵工程款的债务人自身往往早已无力以现金清偿，因此虽在理论上可行，但不建议将履行旧债作为债权人的诉讼请求。

三、请求第三人承担“工抵房”协议违约责任的可行性

实务中，承包人、发包人及其关联公司共同签订的“工抵房”协议，性质上可能会被认定为商品房买卖合同（本约），也可能被认定为房产认购协议（预约）。如果“工抵房”协议被认定为本约，则基于买卖合同关系，不能履行交付义务的关联公司构成根本违约，承包人可追究其违约责任，亦可行使法定解除权，解除合同并主张损害赔偿。如果“工抵房”协议被认定为认购协议（预约），则无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖利益损失），而不包括可得利益（履行利益），法院也不能强制违约方订立买卖合同或强制继续履行。

协议被认定为商品房买卖合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款或开具房款收据。实务中，如果各方签订的工抵房协议满足上述条件，则债权人基于商品房买卖合同关系请求第三方承担违约责任具有可行性，但工抵房协议也存在被认定为房产认购协议的风险，一旦被认定为认购协议，对方承担预约合同的违约责任，则难以充分保障债权人的债权。

四、第三人以物抵债构成债的加入，须就原债务承担连带责任

第三人与原债权债务人签订以物抵债协议，物品所有权转移后原债权债务消灭，其本质应属于第三人直接与债权人达成的不免除原债务人还款义务并承担全部还款义务的债的加入。在以物抵债清偿方式无法实现时，第三人仍须通过其他方式就其自愿加入的债务承担连带责任。

《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。债的加入，需要第三人具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示。

在以物抵债协议中，第三人作为原债权债务关系之外的权利义务主体，愿意将自己所有的物转让给原债权人以抵偿其他人债务，这种约定本身就是第三人所作出的愿意偿还债务的意思表示，债权人基于此也产生了第三人偿还债务的合理信赖，由此可以认定为第三人有加入债务的意思表示。加入债务的法律后果是第三人就加入的债务承担连带责任，而以房抵债仅仅是承担责任的一种形式，当这种清偿形式无法实现时，第三人仍须以其他形式承担加入债务的清偿责任。

五、总结

承包人、发包人与第三人约定以第三方房产抵偿工程款，后因房产被抵押、一房二卖、政府罚没等原因客观上无法履行，此时债权人总体上有两种救济途径：一是要求第三人承担新债不能履行的违约责任，但存在工抵房协议被认定为认购协议（预约合同）导致债权人无法得到充分赔偿的风险；二是可要求原债务人履行旧债（支付工程款），但在原债务人已无力清偿的情况下，债权人可以考虑按照第三人以物抵债构成债的加入这一思路，要求第三人就旧债承担连带责任。

关键词：

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