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视点｜开发商代偿预售商品房按揭贷款后，能否主张其对标的房屋拍卖款的优先受偿权？

Published:

2024-04-07

断供的出现，通常说明该购房者的资金链断裂，资不抵债，相当一部分购房者还会有其他债权人来针对该房产主张权利。若出现其他债权人率先对涉案房屋进行预抵押并拍卖，开发商代偿的按揭贷款，能否在房屋拍卖款中优先受偿？若能，有那些实体法依据？在程序上又如何实现优先受偿呢？

一、问题的提出

在商品房预售模式下，购房者大多通过办理按揭贷款的方式购买预售商品房。近年来，在宏观经济的萎靡萧条之下，购房者断供的新闻屡见不鲜。在出现购房者断供的情况下，开发商通常因其阶段性保证责任，需要代替购房者向银行代偿按揭贷款。

所谓开发商的阶段性保证责任，是自保证合同生效起至正式办理抵押登记时止的这段期间内，银行为降低贷款风险，由开发商为购房者的按揭贷款承担保证责任。这个阶段通常具有以下特点：

（1）购房者所购的商品房，尚不具有办理产权登记的条件，即该房屋的所有权仍登记在开发商名下；

（2）购房者只能以该预售商品房，为银行按揭贷款提供抵押预告登记，而并非正式的抵押登记。

二、分析观点及司法裁判观点

（一）基于所有权的优先受偿模式的分析

根据《民法典》第208条、209条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。

在开发商承担阶段性担保责任期间，案涉房屋通常不具备办理产权登记的条件，即案涉房屋仍然登记在开发商名下，换言之，开发商对该案涉房屋享有所有权。根据物权的优先效力理论，在涉案房屋被拍卖后，开发商享有基于所有权产生的物上请求权，如返还原物、物权损害赔偿请求权等，这类物上请求权相比其他债权请求权具有优先效力，可以在房屋的拍卖款中优先受偿。

比如（2020）最高法民终690号判决认为，“案涉房屋仍登记在宏立城公司名下，该房屋从物权归属上仍然为宏立城公司所有的财产。宏立城公司具有基于案涉房屋所有权而请求排除执行或就拍卖价款优先受偿的权利”，“宏立城公司基于物上请求权主张对房屋拍卖价款优先受偿的权利并未消灭，其请求人民法院将已拍卖案涉房屋的价款得以优先受偿，虽有退而求其次的目的，但宏立城公司对案涉房屋的权利基于物权，效力上优先于贵州银行花溪支行基于对苏立加享有的债权”。

（二）基于“代位行使债权人对债务人享有的担保物权”而优先受偿模式的分析

1、开发商可以代位行使银行对购房者享有的权利

根据《民法典》第700条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。开发商在承担保证责任后，在不损害其他债权人利益的前提下，可以享有银行对购房者所享有的权利。

另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称《担保制度解释》）第18条，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。基于此，如果银行对案涉房屋有有效的担保物权，可以就案涉房产的拍卖款优先受偿，则开发商在代偿按揭贷款后，也可以主张就案涉房产的拍卖款优先受偿。

如上所述，在开发商承担阶段性担保责任期间，案涉房屋尚未设立正式的抵押权，仅设立了抵押预告登记。

在该模式下，开发商在拍卖款中优先受偿的关键，就在于银行对案涉房屋的抵押预告登记，能否产生优先受偿的效力。

2、抵押预告登记的效力分析

抵押预告登记是指当事人签订贷款合同及抵押合同后，为保障将来抵押权的实现，而按照约定向登记机关申请抵押预告登记。抵押预告登记究竟是否具有物权效力，换言之，银行能否通过该抵押预告登记获得优先受偿的救济，在理论界及司法实务中长期存在争议。

对此，最高人民法院通过《担保制度解释》第52条及《 <担保制度解释> 条文理解与适用指南》对第52条的分析进行了明确和统一，其中认为，抵押预告登记只有对抗第三人的效力，是否具有优先受偿的效力，主要根据以下事实进行认定：

（1）预告登记时，财产是否已经办理首次登记。如果预告登记时，该财产已经办理了首次登记，如开发商已经取得了产权证，则此时抵押预告登记的效力等同于正式抵押登记，权利人自标的财产办理抵押预告登记之日即享有优先受偿权利；预告登记时财产尚未办理首次登记的，该抵押预告登记权利的性质仍为请求权，权利人不享有优先受偿权。

（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致。一致的，自预告登记之日即成就正式抵押效力；不一致的，不予认定抵押效力。

（3）预告登记是否业已失效。《民法典》第211条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”因此，如果债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记或者没有就抵押财产优先受偿，预告登记就会失效，债权人自然也无法获得优先权。

根据《不动产登记暂行条例》等的规定，开发商负有办理不动产首次登记以及协助进行其他登记的义务，即在办理不动产首次登记以及进行不动产其他登记上，开发商享有较大的主动权。综上所述，为保证能就案涉房屋拍卖款优先受偿，开发商应当及时办理不动产首次登记，并配合银行在合理期间内办理抵押预告登记以及正式的抵押登记。

3、司法裁判观点分析

在威科先行法律信息库中以“阶段性担保”“抵押预告登记”“优先受偿权”为关键词，搜索到最近3年的“追偿权纠纷”案例46个，其中，法院支持开发商（担保人）享有优先受偿权的案例有32个，因条件未成就不予处理的案例1个，不支持的13个。

在支持的案例中，法院主要考量是否已经进行了不动产首次登记、是否进行了抵押预告登记，以及是否存在抵押预告登记失效的情形，与上文的分析基本相同。

而在不支持的案例中，不支持的理由统计如下：

通过以上司法案例统计可以看出，司法实践中判断抵押预告登记是否有效主要考虑是否在“自能够进行不动产登记之日起九十日内申请登记”这一要件。此外，如满足《担保制度解释》第52条规定的相关要件，法院一般会支持开发商（担保人）在承担阶段性担保责任后，在代偿金额范围内对预告登记抵押物拍卖变卖所得价款优先受偿。

（三）其他实体法依据分析

在司法实践中，有的法院认为开发商在代偿按揭贷款范围内就案涉房屋变价款中优先受偿的依据是《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，即被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

法院认为，开发商代偿了部分或全部按揭贷款，与买受人未支付全部价款在结果上没有实质性差别。也就是说，买受人购买开发商预售商品房，虽然尚未办理过户登记，但已经支付部分价款并实际占有该财产，开发商同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。而已经被法院预查封并拍卖的，可以参照这一规则处理。

如（2020）豫民终505号判决认为，“开发商绿东公司为购房人郭敏承担代为偿还银行按揭贷款的担保责任，实质上导致其收取银行支付的按揭贷款后又需向银行承担相应金钱给付责任，与开发商未全额收取购房款在结果方面并无实质性差别，结合案涉房产权属仍初始登记在开发商绿东公司名下，案涉房产处置后的权属转移亦需绿东公司的协助配合，参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条之规定，绿东公司代偿的银行按揭贷款可参照‘剩余价款从案涉房产变价款中优先支付’的规则处理，并不损害其他债权人对案涉房产处置价款主张权益的合理预期，亦避免了开发商通过行使合同解除权而影响交易稳定，最大限度地实现各方利益的平衡保护”。

三、开发商应当通过何种程序主张优先受偿权？

1、向执行法院，直接申请参与分配

根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》（下称《民诉解释》）第506条，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。基于此，开发商可以直接向执行法院，申请对拍卖变卖案涉房产的价款参与分配，主张优先受偿。

但基于上文中的统计，由于在司法实践中，有些法院认为开发商代偿后并不能直接取得等同于银行的担保权利，必须经法院生效判决予以确认优先权，然后才能申请参与分配。如果遇到这种情况，又该如何主张呢？

2、案外人对执行标的的异议以及执行异议之诉

若遇到执行法院不认可开发商代偿后可以直接等同于银行的担保权利，则开发商可以在执行终结前，以案涉房屋未进行过户登记、开发商仍然保有案涉房屋所有权为前提，根据《民事诉讼法》第234条的规定，向执行法院对执行标的提出书面异议。

若人民法院经过审查，认为异议成立，则会中止执行。此时，开发商可以在债权人提起的执行许可之诉中，进行权利的确认。

若人民法院经过审查，裁定异议不成立，则开发商可以在裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉，直接主张优先受偿权。

当然，若尚未进入执行程序，则开发商要及时提起追偿权诉讼，在诉讼中主张对追偿权及优先受偿权进行确认。

四、小结

我国民商事合同法律制度的根本宗旨，在于尊崇合同自由、促进市场交易、维护交易稳定，而平等是自由的前提和基础。《民法典》的平等原则一方面体现在民事主体法律地位平等，另一方面也体现在对民事主体权利的平等保护。

开发商在代偿按揭贷款后的优先受偿权，是具有明确的法律支撑，应当受到法律的保护。通过统计也可以看出，在《民法典》正式颁布施行后，法院对于这一优先受偿权通常都会予以认可。

但“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。从上述分析中可以看出，开发商在能否取得优先受偿权的问题上，掌握较高的主动权。开发商应当在商品房预售登记过程中，提高规范化管理水平，敦促银行及时办理抵押预告登记和正式的抵押登记，这既是对买受人和银行权利的保护，也是对自身权利的保护和规范房地产市场的要求。

关键词：

视点｜浅析带薪年休假的相关法律条例

民商视角｜关于避免婚前个人财产转化为婚后共同财产的风险防范

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