作为给公司设立提供初始条件的主体，发起人及其行为对于公司能否设立起到决定性的作用，新《公司法》并没有对发起人这一基础性法律概念做阐述。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条载明：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”由此，满足上述三项标准的可以被认定为发起人，目前法院在实务中也是如此认定的。而发起人的资本充实责任实际上是发起人股东之间的横向担保责任，为了确保资本的充足和可靠，保证公司在法律上的人格健全，由发起人相互担保出资义务的履行，从而确保实收资本与公司章程所规定的资本相一致的民事责任。

从现行《公司法》到新《公司法》，关于发起人资本充实责任的变化主要体现在：

第一，表述得更加精准，从“有限责任公司成立后”直接修改为“有限责任公司设立时”，有效关注了“成立”与“设立”两个时间点的区别；

第二，统一了有限责任公司与股份有限公司的发起人资本充实责任规则，有限责任公司的发起人股东资本充实责任有了扩大化趋势，与股份有限公司一样，全面涵盖货币与非货币财产两方面。

责任来源于义务，出资义务是出资责任的前提，出资义务是法定也是约定义务。如前所述，新修订的《公司法》第五十条规定了有限责任公司发起人的资本充实责任，第九十九条规定了股份有限公司发起人的资本充实责任。我们分别从不同的主体具体研讨一下发起人股东的资本充实责任的适用。

1、适用情形

结合新《公司法》第五十条，有限责任公司发起人的资本充实责任的适用情形为：

(1)发起人未按照公司章程规定实际缴纳出资。该情形包括出资期限届满时完全未履行出资义务和出资期限届满时未完全履行出资义务两种。

(2)发起人实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额。该情形中对非货币财产价值显著偏低的界定需要考虑时间及程度两个因素。从时间因素角度，该非货币财产出资价值的评判时间应当以股东实际出资的时间为准，如发起人以符合条件的非货币财产出资后，因其他非主观因素导致财产贬值的，不应认定为显著低于所认缴的出资额。从程度因素角度，何为“显著低于”法律并没有明确规定，属于司法自由裁量范围，但一般认为，如该非货币财产的实际价值低于所认缴出资额的30%的，可能会被认定为“显著偏低”。

2、条件限制

需要注意的是，上述适用情形还有一个前提条件的限制，即公司设立时的实缴出资。发起人的资本充实责任适用的是设立时其他发起人的实缴出资而不包括认缴出资。也即发起人仅对公司章程规定其他发起人需在公司成立前缴纳的出资承担连带责任，无须对公司章程规定其他发起人需在公司成立后认缴的出资承担连带责任。至于其他发起人的认缴出资责任，新《公司法》第五十一条、第五十二条规定了催缴失权制度，由董事会来承担该部分信义义务。

3、股权转让后是否还需继续承担发起人股东的资本充实责任？

新《公司法》第八十八条就未缴出资股权转让后的出资义务和责任承担规则进行了明确，具体而言分为转让未届出资期限的股权和转让瑕疵出资股权。其中，转让未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。瑕疵出资股东转让瑕疵出资股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

发起人股东的身份随着公司设立而产生固定，其所承担的资本充实责任不随着股权转让而丧失或者免除。司法实践中裁判观点也是如此。

结合法条，概因股份有限公司的实缴制安排，我们可以看出股份有限公司发起人资本充实责任的适用情形为：货币出资不足及非货币出资不足两种情况。所谓货币出资不足，即发起人不按照其认购股份缴纳股款的；所谓非货币出资不足，即发起人作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，上述两种情况下其他发起人均在出资不足的范围之内承担连带责任。其他情况与有限责任公司的情况相同的，在此不再赘述。

主流学说认为，发起人之间是一种合伙关系，发起人享有与公司筹办相关的一切职权。当公司设立失败时，发起人需要共同对第三人承担责任。正是基于此民法学原理，发起人之间负有互相监督的资本充实的连带责任。而抽逃出资的行为通常发生在公司成功设立后，此时公司的权利已经由发起人转移至股东会、董事会、经理等组织机构。抽逃的本质是股东侵犯公司的财产权利，属于侵权行为。根据新《公司法》的制度安排，公司成立后，监督股东不得抽逃出资的义务和责任已经移转给董事会。因而不应使发起人再负担对其他发起人抽逃出资情形下的资本充实责任。

如前所述，发起人之间负有资本充实责任仅限于公司设立时。若增资发生在公司设立后，此时无论从增资的决策、实施者，或是监管出资义务的责任人均可能不再是公司的发起人。因此也不应要求发起人承担相应的资本充实责任。

股东出资义务的履行涉及其投资设立的公司的资本充实度，而公司等企业法人的资本充实度，是市场经济有序运行的基本要素和保证，它不仅涉及股东和股东之间的利益关系，而且涉及公司企业与债权人的关系，关系公司对其债务的履行能力，还影响到公司广大员工的利益等，可以说其涉及的利益主体相当广泛。基于维护社会经济秩序的考虑和公司内部的封闭性，有关公司、其他股东、第三人请求违反出资义务的股东全面履行出资义务的诉讼不适用诉讼时效。

当设立公司时有多个发起人，签订书面的发起人协议或投资协议能够有效的防范公司设立失败产生的法律风险。

在公司设立的过程中，往往需要授权一个或部分发起人与第三人签订各种类型的合同，以服务于公司设立。比如，可能需要租赁办公场所作为注册地址、需要购置办公用品、需要雇佣必要的工作人员等。被授权的发起人也可能在履行公司筹办职责的过程中侵害第三方合法权益。如果公司设立成功，则相应的法律后果由公司承受；如果公司设立失败，则相应的法律后果由公司设立时的发起人承受。

如果公司设立失败，没有签订书面发起人协议可能面临以下风险：1、出现发起人难以确定的风险。未实际参与筹备的发起人可能会拒绝承认自己是发起人，从而逃避发起人责任；

2、由于约定不明确，被授权的发起人与其他发起人对于公司设立失败后的责任承担主体、承担比例在内部产生巨大争议。因此，设立公司时建议全体发起人签订发起人协议，以明确相应的权利义务、责任承担。同时，也可以在协议中约定不写入公司章程的特殊安排事项，从而避免公司设立后产生纠纷。

如前所述，一般在公司的筹备过程中会产生必要的支出。若设立公司时未约定实缴出资，一般由部分发起人进行垫付。如果公司设立失败，则会发生发起人之间的清算，甚至追偿。同时根据公司资本充实的原则，公司成立后在毫无资金的情况下开展业务，无疑将可能使股东个人直接面临比较大的外部风险。无论是从规避设立失败的风险、验证发起人的出资能力、或是保障公司成立后的经营能力等方面，设立时发起人实缴必要的出资均有利于风险的规避。

新《公司法》将有限公司发起人的资本充实责任扩张适用于其他发起人未按时足额缴纳货币出资这一情形，可能对于部分持股比例低、不控制公司、不实际参与设立事务的发起人而言，是明显过重和不公平的。而目前在法律、司法解释没有对该制度进行限缩解释的前提下，很可能出现一个持股仅1%的发起人，对100%的注册资本承担连带责任的极端情形。该制度也极有可能被那些为了拉虎皮扯大旗，而别有用心的发起人利用，将风险转嫁给其他发起人。因此，为了防范此类风险，设立公司之前应对发起人进行必要的尽职调查，落实投资的资金来源，在发起人或投资协议中约定必要的增信措施、设置阶段性的出资安排和违约责任，以防范此类风险的发生。

非货币财产须经评估作价才能作为股东出资的形式，对于“显著低于”的判断应以股东出资时该非货币资产的评估额与认缴出资额的差值为标准。一般而言，若评估额低于认缴出资额30%以上，就可以视为满足本条所规定的“显著低于”。需要注意的是，如果发起人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，即便非货币财产价值大幅低于该发起人的认缴出资额，该发起人也无须承担补足出资责任。这是因为，在该发起人完成出资的时刻，该非货币出资与其认缴出资额是相匹配的。但如果发起人用该非货币资产在公司设立时进行出资，其他发起人应格外关注，该非货币资产评估价值的公允和合理性。