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视点｜新《公司法》中“影子董事”与“事实董事”规则研究

Published:

2024-06-18

由于现行《公司法》对于“影子董事”与“事实董事”缺乏相应的约束，新《公司法》通过借鉴及引入的方式对此进行了完善，进一步对实际控制人及控股股东的行为规范进行了强化。

前言

随着当下商业环境的不断发展与变化，公司相应的治理结构也变得愈发复杂。

在此背景下，董事作为公司治理的核心力量，其身上所担负的职责以及相应的行为规范就显得尤为重要。此时，控股股东以及实际控制人在幕后进行指示，从而间接性地行使董事所具有的相应职权，极有可能因此损害公司、股东利益。由于现行《公司法》对于“影子董事”与“事实董事”缺乏相应的约束，新《公司法》通过借鉴及引入的方式对此进行了完善，进一步对实际控制人及控股股东的行为规范进行了强化。

一、“影子董事”与“事实董事”规则概述

现代公司以委托管理为其基本特征，董事作为受托管理者，构成了公司治理的实质核心。我国公司股权分布高度集中，控股股东、实际控制人在公司治理中往往有较强的控制力，滥用权利损害公司、股东、债权人利益的情形十分的普遍。控股股东或者实际控制人时常通过各种方式操纵董事会以及董事，从而使得董事会或者董事沦为了公司治理层面的提线木偶。对此，在2023年《公司法》修订过程中，各方面意见均建议强化控股股东、实际控制人的法律责任，以与事实上的控制权相一致。

新《公司法》第一百八十条第三款被称为“事实董事规则”，其为新增条款，即控股股东、实际控制人虽然不担任公司董事，但执行公司事务，行使董事、董事会的职权时，应当承担董事的义务与责任。第一百九十二条被称为“影子董事规则”，即控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。这里与民法典共同侵权的规定是一致的，控制人和被控制人之间构成一个整体，对被侵权人共同侵权，应当承担连带责任。

【法条链接】：

二、“影子董事”的规范要旨

根据新《公司法》第一百九十二条的规定，关于“影子董事”的规范要旨，应综合考虑以下相关因素：第一，在主体要件上。本条的规制主体应当是控股股东和实际控制人，二者分别是通过股权以及以其他权利媒介对公司享有实际控制权的主体。第二，需存在指示行为。本条规定的行为要件是控股股东和实际控制人“指示”董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的行为。第三，董事、高级管理人员基于指示从事损害公司或股东利益的行为。从其损害的对象上来看，一方面既包括公司利益，另外一方面也包括了股东利益，此时就需要幕后指示者与董事、高级管理人员一同向公司或股东承担连带责任。第四，前述行为与损害结果之间存在因果关系。相关责任的认定以损害的发生和有关系的存在作为前提，虽然有基于指示从事损害公司或股东利益的行为，但并未造成损害结果的发生，也就当然不存在法律责任。如果前述行为与损害结果之间不存在因果关系，也不存在法律责任。

“影子董事”通常置身幕后，指示或操纵幕前董事以实现其控制公司之目的。本条规定的“影子董事”责任，以指示主体具有控股股东或实际控制人身份为要件，这一点与英国法不同。根据英国2006年《公司法》第251条的规定，“影子董事”是指公司董事习惯于根据其指导或指示而行事的人，但这一标准仍然有待判例明确。在判例上，英国法院对“影子董事”之构成有更为具体的界定。在Re Hlydrodam（Corby）Ltd 案中，法院将“影子董事”的构成要件界定为：（1）影子董事于幕后操纵形式董事或事实董事，不直接参与公司业务的决策执行；（2）影子董事对公司业务执行决策具有支配和控制的影响力，足以使得董事会遵守其指令；（3）此种支配控制力须达到持续影响，使得董事会习惯于服从影子董事之指令；（4）不必须以支配控制公司的所有行为为限。但是，在2000年的Secretary of State for Tradeand Industry v. Deverell案中，前述构成要素呈现出发展变化。该案法官认为，如果能够证明全部或部分董事将自己置于服从的地位或者放弃其独立判断时，支配和控制者自然可以构成“影子董事”，并不以董事会完全丧失独立性为前提。易言之，基于Deverell案，“影子董事”的成立不再要求董事会与控制者之间存在绝对服从关系，也不以幕后操纵为必然，亦可以幕前身份公然支配控制公司董事。由此可见，英国法上的“影子董事”构成与我国并不相同。

三、“事实董事”的规范要旨

对于控股股东和实际控制人，2023年《公司法》采取了实质董事的规制路，新《公司法》第一百八十条第3款关于“事实董事”的规则与第一百九十二条关于“影子董事”的规则组成了我国公司法实质董事与高管的规范体系，“事实董事”规制的是不担任形式董事的控股股东、实际控制人实际执行董事事务的行为，“影子董事”的规制核心则在于控股股东、实际控制人通过在公司中的影响力，在幕后对董事与高级管理人员的指示行为，二者共同构建其控制股东与实际控制人完整的义务与责任规范。而“事实董事”的构成，应综合考虑以下两个方面：

第一，不具有形式董事身份。新《公司法》第一百八十条第三款的适用对象系不担任董事的控股股东和实际控制人，旨在解决二者对公司的操纵控制问题。2023年《公司法》修订后，删除了实际控制人“不是公司股东”的规定。根据本法第二百六十五条的定义，控股股东，系其出资额占有限责任公司资本总额超过50%或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。实际控制人系通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。若控股股东或实际控制人担任公司董事，则其自然受到前两款义务的限制；对于不担任公司董事的控股股东或实际控制人，若其实际执行公司事务，则按照本款的规定适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。

第二，事实上进行了董事的行为。认定的关键在于“实际执行公司事务”的认定。控股股东、实际控制人应达到事实上成为公司童事的程度，即履行或实施了只有公司董事才能进行的职责或者行为。我国公司法上，董事会是董事行使职权的法定方式，董事并无法定的公司代表权。因此，实际参与或者行使了董事会法定职权的控股股东与实际控制人，即应作为“事实董事”一并纳入忠实义务与勤勉义务适用的主体范畴。控股股东或实际控制人构成“事实董事”的情形通常包括存在董事选任瑕疵、以董事身份参与董事会会议与决议、以董事身份签字、作为执行董事行使董事会职权等。

四、结语

在实践中，对于“事实董事”和“影子董事”的认定及其法律责任的界定，往往需要法院根据具体情况进行综合判断。对于公司及其股东而言，了解并掌握“事实董事”和“影子董事”的相关规则，有助于更好地维护自身权益，防止因不当行为导致的损失。同时，对于监管机构而言，加强对“事实董事”和“影子董事”的监管，有助于维护市场秩序，保护投资者利益，促进公司健康发展。

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