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视点 | 新《公司法》下董事如何规避清算责任风险

Published:

2024-07-17

新《公司法》规定了董事的“双重”清算职责，在公司经营“曲终人散”“繁华落尽”时，董事的“双重”清算职责易被忽视，被公司、债权人等利害关系人追究赔偿责任的概率增大。因此，探讨董事在新《公司法》下如何规避清算责任风险，实有必要。

前言

新《公司法》扩大公司董事会、董事职权的同时，规定董事在催缴股东出资、禁止股东抽逃出资、公司治理、公司违规分配利润、公司违规减资、公司违规清算等方面，担负更大法律责任。新《公司法》规定了董事的“双重”清算职责，在公司经营“曲终人散”“繁华落尽”时，董事的“双重”清算职责易被忽视，被公司、债权人等利害关系人追究赔偿责任的概率增大。因此，探讨董事在新《公司法》下如何规避清算责任风险，实有必要。

1、对新《公司法》清算责任的解读

（1）清算义务人的清算责任

（2）清算组成员的清算责任

2、增量公司董事的清算责任

（1）董事作为清算义务人的清算责任

（2）董事作为清算组成员的清算责任

3、存量公司的董事是否是清算义务人

（1）“存量股份公司”的董事是清算义务人

（2）“存量有限公司”的董事不一定是清算义务人

4、董事如何规避清算责任风险

正文

一、对新《公司法》清算责任的解读

（一）清算义务人的清算责任

1、新旧《公司法》的不同规定

2、对新旧《公司法》不同规定的解读

（1）清算义务人从“二分法”到“合二为一”

原《公司法》第一百八十三条没有规定清算义务人，也没有规定清算义务人应承担清算责任，即依法及时成立清算组进行清算。原《公司法》司法解释二第十八条、第十九条和第二十条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及特定情况下公司的实际控制人是清算义务人。

新《公司法》第二百三十二条规定了清算义务人，不论是有限责任公司还是股份有限公司，清算义务人都是公司董事。

（2）清算义务人的清算责任从“典型列举”到纳入侵权责任法律体系

原《公司法》司法解释二第十八条、第十九条和第二十条列举了清算义务人四种典型的清算责任，即：一是因未及时成立清算组开始清算，导致公司财产损失，清算义务人在造成损失范围内向债权人承担赔偿责任；二是因未及时成立清算组开始清算，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，清算义务人对公司债务承担连带清偿责任；三是公司解散事由出现后，清算义务人恶意处置公司财产，或虚假清算违法注销公司登记，清算义务人向因此遭受损失的债权人承担赔偿责任；四是公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，清算义务人对公司债务承担清偿责任。

新《公司法》没有列举清算责任的具体情形，而是根据侵权责任法理，规定了清算责任的构成要件，即：公司解散事由出现后，清算义务人应及时牵头成立清算组启动清算程序。清算义务人未及时履行该清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

清算责任从“典型列举”到纳入侵权责任法律体系，实际扩大了清算责任范围，公司实务中很多怠于或妨害启动清算程序的行为，可依据新《公司法》第二百三十二条第三款、《民法典》侵权责任编相关规定，厘定清算义务人的清算责任。

（3）新《公司法》下，公司的控股股东、实际控制人在特定情况下是清算义务人

新《公司法》第一百八十条第三款规定，公司的控股股东、实际控制人在实际执行公司事务的特定情况下，也是清算义务人，应依法承担清算责任。

（二）清算组成员的清算责任

1、新旧《公司法》的不同规定

2、对新旧《公司法》不同规定的解读

（1）清算组成员可意定范围扩大

原《公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。新《公司法》第二百三十二条规定，不论是有限责任公司还是股份有限公司，清算组都由董事组成，或董事公司章程、股东会决议规定的其他人组成，或公司章程或者股东会决议确认的其他人员组成。

（2）清算组成员的清算责任纳入侵权责任法律体系

原《公司法》第一百八十九条及司法解释二第二十三条规定，清算组成员履行清算职责应忠于职守，履行清算职责违反法律、行政法规或者公司章程，或者存在故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，清算组成员应当承担赔偿责任。原《公司法》司法解释二第十一条和第十五条还列举了清算组成员两种典型的清算责任，即：一是未通知或公告债权人，对给债权人造成的损失承担赔偿责任；二是执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。

新《公司法》第二百三十八条没有列举清算组成员清算责任的具体情形，而是根据侵权责任法理，规定了清算责任的构成要件，即：清算组成员履行清算职责负有忠实义务、勤勉义务。清算组成员违反忠实义务、勤勉义务，怠于履行清算职责，由此给公司造成损失的，应赔偿；怠于履行清算职责且主观故意或者重大过失的，由此给债权人造成损失的，应赔偿。

（3）新《公司法》下，清算组成员违反忠实义务、勤勉义务，由此给公司造成损失的，应赔偿，不再需要清算组成员主观上是故意或重大过失。

二、增量公司【1】董事的清算责任

（一）董事作为清算义务人的清算责任

1、董事没有及时牵头成立清算组，应当承担清算责任

新《公司法》第二百三十二条第三款规定，董事未及时依法、依公司章程或股东会决议成立清算组开始自行清算，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、董事未依法及时申请强制清算，应当承担清算责任

董事无法牵头及时成立清算组开始自行清算时，没有根据新《公司法》第二百三十三条第一款规定，及时申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算的，应当承担清偿责任。

3、公司被强制清算时，董事应当承担清算责任

新《公司法》第二百三十三条第二款规定，公司被吊销营业执照、责令关闭或者撤销，作出决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。公司虽被强制清算，董事作为清算义务人应承担的清算责任不能免除。

4、公司被强制注销时，董事应当承担清算责任

新《公司法》第二百四十一条规定，公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以注销公司登记。公司虽被强制注销，董事作为清算义务人仍应当承担清算责任。

5、公司简易注销时，董事无需承担清算责任

新《公司法》第二百四十条规定，公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。简易注销不需要清算，董事无需承担清算义务人的清算责任。

（二）董事作为清算组成员的清算责任

1、董事未基于忠实、勤勉宗旨履行新《公司法》第二百三十四条规定的清算组的七项职权，给公司造成损失的，承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，承担赔偿责任。

2、公司自行成立清算组但不清算、拖延清算或违法清算，董事未及时向人民法院申请强制清算，给公司造成损失的，承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，承担赔偿责任。

3、清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，董事未及时向人民法院申请破产清算，给公司造成损失的，承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，承担赔偿责任。

三、存量公司【2】的董事是否是清算义务人

（一）“存量股份公司”的董事是清算义务人

原《公司法》司法解释二第十八条、第十九条、第二十条和新《公司法》第二百三十二条规定，董事是股份有限公司的清算义务人。

（二）“存量有限公司”的董事不一定是清算义务人

因新旧《公司法》对有限公司清算义务人的规定不同，判断“存量有限公司”的董事是不是清算义务人，实际是判断新《公司法》是否能溯及既往。新《公司法》若有溯及力，董事是清算义务人，否则就不是。

1、新《公司法》无溯及力，董事不是清算义务人

（1）新《公司法》施行前，公司解散事由出现已超过十五日的，依据原《公司法》确定谁是清算义务人。

原《公司法》第一百八十三条、新《公司法》第二百三十二条均规定，公司解散事由出现后十五日内成立清算组开始清算，即十五日是清算义务人成立清算组开始清算的法定期限。法定期限内没有成立清算组，清算义务人就应承担清算责任。新《公司法》施行前，公司解散事由出现已经超过十五日，清算义务人及清算责任已根据原《公司法》予以确定。故，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国公司法> 时间效力的若干规定》第六条第一款规定，应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。

（2）新《公司法》施行前，公司解散事由出现已超过十五日的，清算义务人及清算责任已根据原《公司法》予以确定，即使公司应清算而未清算状态持续至新《公司法》施行，甚至持续至新《公司法》施行后很长时间，清算义务人及清算责任也不会发生变化，新《公司法》对此无溯及力。

2、新《公司法》有溯及力，董事是清算义务人

应当成立清算组的十五日法定期限跨越新《公司法》施行前后临界点的，因十五日期限尚未届满新《公司法》就开始施行，此时无法依据原《公司法》确定清算义务人及清算责任；因公司解散事由出现在新《公司法》施行前，也无法依据新《公司法》确定清算义务人及清算责任。遵循有利于清算工作开展的立法目的，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国公司法> 时间效力的若干规定》第六条第二款规定，应当成立清算组的十五日法定期限跨越新《公司法》施行前后临界点时，新《公司法》具有溯及力，董事是有限公司的清算义务人，董事应自2024年7月1日起十五日内成立清算组开始清算，否则承担清算责任。

四、董事如何规避清算责任风险

新《公司法》规定了董事的“双重”清算职责，不管“存量公司”还是“增量公司”的董事，都应依法积极履行自己作为清算义务人或清算组成员的清算职责，以规避清算责任风险。