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视点｜国际工程合同不可抗力条款浅析

Published:

2024-01-10

自“一带一路”倡议提出以来，中国企业在国际工程项目上所斩获的业务大幅增多。近年，中方承包商曾经或正在经历东道国的自然灾害、战争或动乱、政府更迭及政策变化等严峻形势对合同履约造成的影响，甚至遭受过重大的损失。在困难中完成合同约定的义务，中方承包商需要依据法律维护自身的合法权益。我们期待并相信，在法律专业人士的帮助下，经过风雨洗礼的中国承包商将获得更快速、更长远的发展。

自“一带一路”倡议提出以来，中国企业在国际工程项目上所斩获的业务大幅增多。“一带一路”沿线国家经济、政治发展水平不一，各国的法律都极具国别特色，官方语言不尽统一。近年，中方承包商曾经或正在经历东道国的自然灾害、战争或动乱、政府更迭及政策变化等严峻形势对合同履约造成的影响，甚至遭受过重大的损失。在困难中完成合同约定的义务，中方承包商需要依据法律维护自身的合法权益。我们期待并相信，在法律专业人士的帮助下，经过风雨洗礼的中国承包商将获得更快速、更长远的发展。

2013年，国家主席习近平分别提出了建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的合作倡议。此后，“一带一路”沿线国家在基础设施和产能开发等方面均开启了互利共赢模式，中国企业在国际重大基础设施项目上多有斩获，逐渐壮大成为国际工程中的重要力量。商务部于2021年9月9日发布的《2020年度中国对外承包工程统计公报》显示，2020年，面对新冠肺炎疫情对世界经济的严重冲击，商务部等有关部门坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署，紧密围绕构建新发展格局，统筹推进境外企业项目人员疫情防控和对外投资合作改革发展，对外承包工程业务保持了平稳发展，全年共在全球184个国家和地区新签合同额2555.4亿美元，完成营业额1559.4亿美元。但机遇与风险并存，中国企业在国际工程项目中要面对各种不利因素带来的新问题和新挑战，如近年来的新冠疫情和亚非地区频发的战争等都对跨国工程产生了不容忽视的影响，部分中方企业不能、或部分不能依国际工程合同履约，引发国际工程合同纠纷。因此，中方企业在此类情形下需要充分考虑不可抗力带来的法律风险及应对措施。

一、不可抗力的起源

“不可抗力”（法文force majeure，英文act of God）指“无法预见或控制的事件或效果”[1]，最早可追溯到罗马法时代[2]。在现代，大陆法系国家不同程度上继承和发展了“不可抗力”这一概念。法国是最早适用不可抗力规定的国家，其民法典(French Civil Code) 第1147条规定：“只要债务人不能证明未能完成责任是因为外来因素而不应归咎于他，债务人需要赔偿未能完成责任或工程延误而造成的损失。”[3]第1148条规定：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍，则其不承担赔偿责任。”[4]德国民法典的第285条无过失不负迟延责任[5]也有体现。

随着国际贸易的发展，英美法系国家逐渐接受了“不可抗力”。然而，在英美法系中并无“不可抗力”相关的法律概念，与之类似的法律机制为“合同落空”（frustration of contract）。当无法控制的事件或非归责于当事人的事由导致双方不能如约履行合同、或由于环境或条件变化而使双方履行的义务与合同订立时完全不相同时，视为“合同落空”[6]，此时，合同的根本目的无法实现，法律救济的方式是解除合同，当事人对于未履行的合同义务无需承担法律责任。该情形下，无继续履行合同等救济途径。此外，当事人也可从履约不能（impossibility of performance）或无法履约（impracticability of performance）中寻求法律救济。

大陆法系中，“情势变更”（拉丁语rebus sic stantibus）是与“不可抗力”类似的法律概念。情势变更是指在法律关系成立后作为该项法律关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料的到的变化，若仍坚持情势变更之前的法律效力，恐会显失公平，亦违背诚实信用原则[7]。

二、国际法涉及不可抗力的相关规定

目前，国际工程领域尚未对“不可抗力”形成统一的定义，而英美法系与大陆法系也未就“不可抗力”形成统一观点[8]，但不可抗力正逐渐被各种国际性合同范本所采纳[9]。国际咨询工程师联合会（以下简称“FIDIC”）发布的系列工程合同范本是国际工程项目中较为普遍采用的范本，这些范本均对“不可抗力”做出了相应的约定。

FIDIC合同（1987年第四版）第二十条第4款（Employer's Risks）中对业主风险做出了规定，以列举的形式明确规范了业主风险的范围；第六十五条（Special Risks）对于特殊风险下的合同要求和救济措施做出了约定。FIDIC合同（1999年第一版）第十九条（Force Majeure）规定了不可抗力的定义及通知要求、不可抗力情形下的履约及承包商减轻义务、合同解除的期限、合同解除后的索赔等内容，概括性地规定了援引“不可抗力”条款时的四个前提：①当事人无法控制该事件；②当事人在签订合同之前不能对该事件有合理地准备；③该事件发生后，当事人不能合理避免或克服；④不能主要归因于他方。FIDIC合同范本一方面明确列举了不可抗力事件，一方面又概括性地为未能穷尽的事件做不可抗力的兜底判断依据。FIDIC合同（2017年版）将“不可抗力”改为了例外风险，第十八条（Exceptional Risks）的规定与前版的不可抗力条款基本无异[10]。

《国际商事合同通则》第7.1.7(1)条“若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。”也可作为不可抗力免责的法律依据。

三、“不可抗力”在国际工程中的应用

根据契约自由原则（Freedom of Contract），合同双方对于不可抗力事件的责任和费用分担等细节可以根据东道主国家及项目的情况作出具体的约定和列举。从本质上讲，每个具体案例中的不可抗力构成要素都取决于当事人双方的合同意图。任何一方都可以在特定事件发生时触发不可抗力条款。在英国法下，如果没有相反的合同措辞，不可抗力的相关触发事件应满足三个主要条件：（1）该事件需完全不受当事人控制，（2）应当使一方无法履行合同，（3）该事件与无法履约之间存在直接因果关系。另外，一方不能以其自身的不法行为为由主张不可抗力。这与英美法系中“洁手原则（the principle of clean hand）”体现了一致的要求，若承包商因自身原因不能部分履行国际工程合同，导致项目完工延迟至新冠疫情或战争等不可抗力情形发生阶段，则承包商应对其履约过错承担法律责任；若以不可抗力为由主张免责将很难得到法律的支持。

在不可抗力情形下，承包商虽然可主张免责，但仍需采取合理措施减轻或避免不可抗力对项目造成的影响，履行不可抗力情形下的减损义务，不能放任损失扩大而置之不理。如对于原材料的采购、人员的招聘等问题，承包商可与业主沟通、协商解决，而不能一味依据合同继续履行以造成更大的损失。即使合同中未约定当事方遇到不可抗力时有减损义务，主张不可抗力的一方也应承担该义务。在Channel Island Ferries诉Sealink UK一案中，英国上诉法院认为：“只有原告采取了合理措施以避免或减轻不可抗力事件及其后果的情况下，原告才能依赖将超出双方控制的事件定义为不可抗力事件之不可抗力条款。”[11]

四、国际工程项目涉及不可抗力的救济措施

新冠疫情爆发，对国际工程造成巨大冲击。我国承包商在国际工程项目中面临各种责任承担问题，如工期延误、费用增加等。根据FIDIC等典型合同条件，我国承包商可根据具体情形进行如下索赔：

1、承包商并非因业主要求而延期

疫情爆发后，东道国政府或业主均未提出关于暂缓施工等特别的要求。但出于安全因素的考虑，或受其他国际政府部门的影响，承包商方的人员派遣或物资采购等进展都相应减缓，造成工程延期。

这种情形下，承包商可要求索赔工期。根据FIDIC合同第8.5款等相关条款，由于疫情（epidemic disease）原因导致工程延误，承包商可索赔工期。但通常承包商不能索赔费用。

2、承包商因业主要求而延期

疫情爆发，东道国政府并未实施管制措施，承包商人员和物质本质上也未受影响。但业主出于谨慎考虑，不再派人员至现场工作，亦不去现场验收，而是对工程进行远程监理，导致承包商工作难以展开，工作效率下降。

这种情形下，承包商可要求索赔工期及赔偿费用。由于业主原因导致工作效率降低，根据FIDIC合同第8.5款关于工期的延误，承包商可向业主索赔工期；

FIDIC并未有关于索赔费用的明确规定，但承包商通常可以根据合同所适用的法律进行索赔费用等救济，一般来讲，因一方原因导致的工程延期，另一方可索赔费用。

3、由当局引起延误

疫情爆发，政府部门或合法当局加大了对工程现场的检查力度，造成了承包商工期延误。

这种情形下，承包商可要求索赔工期及费用。根据FIDIC合同第8.5(d)款（见上文）关于政府行为造成的工期延误，承包商可向业主索赔工期。关于费用问题，通常需要查询合同所适用的法律是否有相关规定。

4、承包商因法律变更而遭受延误和／或成本增加

政府部门颁发了新的法令或规定，对项目实施实行了部分管制，如保持社交距离（social distancing），佩戴口罩（masks），采取卫生措施（sanitizes）等，使承包商工作人员的工作效率降低，导致工程延误和／或额外费用。

这种情况下，承包商可依据FIDIC 第13.6款向业主索赔工期和费用。

5、政府下达命令，暂时关闭项目现场

该情况是承包商因东道国法律或政策而不能履约，即承包商在履约过程中遭遇不可抗力。若合同中未约定不可抗力条款，承包商可暂停施工，因暂停而索赔工期和费用；也可因实际或法律上的不可能，依法解除合同。

综上，在国际工程项目中，承包商遭遇不可抗力时，应根据合同或合同适用的法律及时向业主发出通知，提出索赔。根据合同或适用法律的具体规定，选择索赔工期，索赔费用，或解除合同。切勿盲目停工，若单方终止合同导致违约，承包商或将承担较大较复杂的赔偿责任。

五、国际工程项目中不可抗力风险的应对

在不可抗力发生后的通知义务是当事人取得最大化法律救济过程的需要，这也是国际合同中的惯例。FIDIC的不同版本对于及时通知的义务的规定也有所不同。FIDIC（1987年版）第十二条第二款不可预见的实物障碍或自然条件、FIDIC （1999年版）第十九条第二款不可抗力通知均规定了不可抗力事件发生后，承包商应在规定时间内及时向工程师及雇主发出通知。FIDIC（2017年版）黄皮书第十九条第二款规定，受不可抗力影响的一方当事人应在知道或应当知道例外事件发生后的14天内向业主发送通知。对于约定“立即”通知但未约定期限的情形，在Crudesky一案中有所体现。双方的合同只约定了发生不可抗力事件后应立即（immediate and prompt）通知另一方，法院认为“立即”的要求因不同的事实情形而有不同，所以当事方即使没有立即通知也不能丧失主张不可抗力的权利[12]。在舟山金海湾船业有限公司与Golden Exquisite纠纷一案中，舟山金海湾船业有限公司依据双方合同约定，援引兜底条款“其他船厂不能控制的原因”导致交货延误；但舟山金海湾船业有限公司没有按照合同约定的时间发出不可抗力通知，英国高等法院判其丧失索赔的权利[13]。可见，无论适用哪一版本，都需注意，为保证索赔权利，应在合同中明确规定不可抗力通知期限。

除此之外，发送不可抗力通知可获知业主方的立场和处理意见，承包商可根据业主方的态度及时做好应对措施，如开具不可抗力证明，准备法律抗辩，以文字、照片、录像等方式做好记载等，不打无准备之仗。但在实践中，不可抗力事件即便确实客观存在，法院和仲裁庭仍旧会综合案件情况判断该不可抗力事件是否影响本案合同履行，以及该不可抗力是否足以当事人导致免责[14]。换言之，取得不可抗力的证明文件并不等于必然免责。

在采用FIDIC合同范本的国际工程项目中，中方承包商遇到不可抗力需主张免责的情形相对高于东道国业主方，因此应对不可抗力条款做出详尽的约定，以最大范围的保障己方权益。若国际工程项目合同未约定不可抗力条款，则承包商在遇到不可抗力主张免责时较为困难。在国际民商事法律实践中，合同未约定时，由合同所适用的法律补充。此时，需要做合同适用的法律是否有不可抗力机制相关的法律查明，以主张不可抗力情形下的免责。

不可抗力将产生很多法律问题，尽早聘请专业的法律人士参与案件的处理能够最大程度上帮助维护承包方的利益，专业律师可帮助承包方起草不可抗力通知函、对业主方的回应积极的做好法律上的准备。在合同约定适用东道国或第三方国家法律的情形下，专业律师可做法律查明，协助与该国的法律专业人士沟通，必要时协助委托其提供咨询或法律服务。

当然，在国际工程实践中，亦可考虑购买完工延迟保险等特殊保险，对承包商在履约过程中可能发生的风险或遭受损失提供保障，将因疫情等不可抗力导致的延误风险由保险承担。

[1] 加纳，布莱克法律词典 (第十版)，汤森路透，2014。

[2] 罗结珍. 法国民法典[M]. 北京: 北京大学出版社出版, 2010.

[3] 只要债务人没有证明不履行义务是由无法归罪于他的外来原因 (原因 é tag è res) 引起的，则在适当情况下，无论是因不履行义务还是因迟延履行义务而被判处赔偿金，尽管他没有恶意。(《法国民法典》1147条)

[4] 当由于不可抗力或事故 (cas fortuity)，债务人被阻止转让或这样做时，没有任何损害赔偿的地方，这是他有义务或已经做了他被禁止的事情。(《法国民法典》1148条)

[5] 德国民法典（1896年8月15日颁布，1998年6月29日修改）第285条因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任。

[6] 合同重述 (第二) § 261(1981)。

[7] 龚柏华，国际商事合同不可抗力条款对"新冠肺炎"疫情适用法律分析，上海对外经贸大学学报，2020年第2期。

[8] 华心萌，梁素娟，FIDIC合同条件下不可抗力条款适用的法理分析兼论新冠肺炎疫情下工程领域的应对，项目管理评论，2020年3月26日。

[9] 陈得敢，FIDIC施工合同条件下不可抗力事件的风险防范，工程经济，2015年10月。

[10] 崔军，FIDIC合同条件下的不可抗力索赔，2020年。

[11] 海峡岛渡轮有限公司诉英国Sealink有限公司 [1988]