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视点｜蹭热点有风险！——东方甄选事件风险提示

Published:

2024-01-09

据《新晚报》报道，有人在抖音平台开办了“西方甄选”直播间，抖音平台已经以“涉嫌仿冒假冒，不当蹭热”的名义将“西方甄选”直播间封禁。对于此事，笔者认为有两点需要进行分析。第一，“西方臻选”是否对“东方甄选”构成侵权。第二，此种行为是否构成“仿冒假冒，不当蹭热”即不正当竞争行为。

近日东方甄选事件成为网络热点，也出现了许多与该热点相关的“新鲜事”。据《新晚报》报道，有人在抖音平台开办了“西方甄选”直播间，其主播与“东方甄选”董宇辉相貌较为接近，视频发布内容也模仿了董宇辉“他朝若是同淋雪，此生也算共白头”等相关内容。

目前，抖音平台已经以“涉嫌仿冒假冒，不当蹭热”的名义将“西方甄选”直播间封禁。

“西方臻选”负责人在直播间表示，账号是遭“东方甄选”举报下线，尽管举报称有侵权风险，但自己查询过“西方甄选”商标并未被注册，自己不认为有造成侵权。目前已申请“西方甄选”账号商标，预计明天可以下来。此次开播筹备3天，主播是临时找到的，因为主播长得很像(董宇辉)，临时想到的点子。（附：《新晚报》报道链接https://baijiahao.baidu.com/s?id=1785617997539007520&wfr=spider&for=pc）

对于此事，笔者认为有两点需要进行分析。第一，“西方臻选”是否对“东方甄选”构成侵权。第二，此种行为是否构成“仿冒假冒，不当蹭热”即不正当竞争行为。

问题一：“西方臻选”是否对“东方甄选”构成侵权？

平时工作中，也经常有人咨询此类问题，认为没人有一样的自己就可以使用，不会有法律风险。如新闻报道中的“西方臻选”负责人就认为自己查询过“西方甄选”商标并未被注册，自己不认为有造成侵权。在此需要明确的是，此种观点是错误的，或者说是不准确的。对于该问题，从专业角度看需要从以下几个方面进行探讨：

一、“东方甄选”是不是商标，具不具备商标权？

二、“西方臻选”与“东方甄选”是否构成商标法上的近似？

三、“西方臻选”直播间使用“西方臻选”的行为是否构成侵权？

一、“东方甄选”是不是商标，具不具备商标权？

“东方甄选”直播间在抖音平台上进行直播带货，其服务属于“替他人推销、为消费者提供商品和服务选择方面的商业信息和建议”，应划分为《类似服务与区分表》第35类服务中。

根据《商标法》第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”“东方甄选”作为文字组合，起到了将自己的直播间与他人直播间区分的作用，因此就是商标法意义上的商标。同理，“西方臻选”也是商标。

根据《商标法》第三条第一款的规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”

从此条规定可以看出，商标依法取得保护的前提是申请商标注册，经过商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。因此，不管是“东方甄选”还是“西方臻选”，作为商标受到法律保护的前提是申请商标注册，并被依法核准注册。

经过笔者的初步检索，目前由北京新东方迅程网络科技有限公司在第35类申请了4件“东方甄选”商标，但均为申请中状态，尚未被国家知识产权局核准注册，亦未查询到“西方臻选”的注册信息。从商标保护的角度上来说，“东方甄选”尚不具有商标权。

二、“西方臻选”与“东方甄选”是否构成商标法上的近似？

笔者认为，“西方臻选”和“东方甄选”在文字构成、呼叫、字形和含义等方面都构成近似的标识。下面从这四个方面对这两个标识进行详细论述，并重点突出其中的文字构成近似类型。

1、文字构成方面

“西方臻选”和“东方甄选”在文字构成上均包含了“臻选”“甄选”二字，“臻选”和“甄选”都有精心挑选的意思，但“臻选”更注重达到完美，常用于商业领域；而“甄选”则强调认真挑选、鉴别。这是两个商标的显著识别部分。“西方”和“东方”则分别指向了不同的地理或文化方向，属于非显著识别部分。

从字数上看，“西方臻选”和“东方甄选”均由四个字构成。其中，“西方”和“东方”作为修饰性词语，分别修饰了“臻选”“甄选”二字。虽然“西方”和“东方”在含义上有所区别，但在商标中主要起修饰作用，不改变“臻选”“甄选”二字的显著识别作用。

因此，从文字构成上看，“西方臻选”和“东方甄选”在显著识别部分和非显著识别部分上均存在近似之处。

2、呼叫方面

在呼叫方面，“西方臻选”和“东方甄选”的发音也较为近似。两个商标的发音都以“zhen xuan”为主，只是前面的修饰词“西方”和“东方”的发音有所不同。这种近似的呼叫方式可能会使消费者在购买商品或服务时产生混淆。

3、字形方面

从字形方面上看，“西方臻选”和“东方甄选”的字形设计也可能存在近似之处。如果两个商标的字形设计相似，比如都采用相似的字体、排版或颜色等，那么这种视觉上的近似也会增加消费者混淆的可能性。

4、含义方面

在含义方面，“西方臻选”和“东方甄选”都表达了精选、优选的含义，这是两个商标的核心含义。虽然“西方”和“东方”在地理或文化方向上有所不同，但在商标中主要起修饰作用，不改变“臻选”二字的含义。因此，从含义上看，两个商标也存在近似之处。

综上所述，“西方臻选”和“东方甄选”在文字构成、呼叫、字形和含义等方面都存在近似之处，特别是文字构成方面的近似度较高。这种近似情况符合《商标审查审理指南》中关于近似商标的规定，如规定（1）中提到的“商标文字或显著识别部分文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”。因此，在商标注册和使用过程中，应当认定两商标为近似商标，会造成消费者的混淆和误认。

三、“西方臻选”直播间使用“西方臻选”的行为是否构成商标法意义上的侵权？

如上文所述，虽然“西方臻选”与“东方甄选”构成商标近似，使用在相同的服务上，由于“东方甄选”尚未取得商标权，因此不能以商标侵权为由主张“西方臻选”直播间使用“西方臻选”的行为构成侵权。

但是，如果“东方甄选”能够被依法认定为驰名商标，则可以根据《商标法》第十三条第二款之规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”，依法请求保护。鉴于“东方甄选”目前的网络热度及同类直播间领先的销售额，存有被认定为驰名商标而受到保护的可能。

问题二：此种行为是否构成“仿冒假冒，不当蹭热”即不正当竞争行为？

即便“东方甄选”未能被认定为驰名商标，无法根据商标法受到保护，那么鉴于其超高的网络热度及同类直播间领先的销售额，名称上又极为近似，使用在相同的服务上，在此前“东方甄选”网络热点期间，该直播间使用“西方臻选”确有可能构成“仿冒假冒，不当蹭热”即不正当竞争行为。“东方甄选”通过适用《反不正当竞争法》受到保护的可能性依然存在。

综上所述，在头部主播的直播间一天直播带货超亿元甚至十几、数十亿元已不算新闻的如今市场，网络直播带货已经成为一种重要的销售渠道。在此种销售模式中，头部大V主播是销售核心，但是如直播间名称等也日益成为重要的无形资产，需要MCN公司加强保护的力度。由于商标注册目前约需一年左右的周期，类似于“东方甄选”网络直播间一夜爆火的情况已不鲜见，更加要求MCN公司在事前布局上提前进行保护，否则当一夜爆火后再去进行补充注册，不仅延缓了受保护的时间，更加大了被他人抢注的风险。事后再去通过异议甚至无效宣告等方式进行保护，无疑是事倍功半。

蹭热点有风险，一方面是蹭热点的人有侵权风险，另一方面权利人也有被人蹭但无法维权的风险。希望企业经营者们能够踏实经营，走好自己的每一步，但更希望权利人被别人蹭热点时有权可维！

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