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视点｜实际施工人的概念理解与认定
Published:
2024-01-04
为保障建设工程施工质量，民法典、建筑法等法律明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各方利益及议价能力差异等原因，转包、违法分包现象仍然存在，“实际施工人”的概念应如何理解与认定在司法实践中也长期存在争议。
我国建筑行业的管理秩序混乱，出现了大量的转包、违法分包、挂靠等问题。为保障建设工程施工质量，民法典、建筑法等法律明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各方利益及议价能力差异等原因，转包、违法分包现象仍然存在，“实际施工人”的概念应如何理解与认定在司法实践中也长期存在争议。
一、实际施工人概念的产生背景
“实际施工人”的出现主要有两方面原因。一方面，随着我国建筑业的蓬勃发展，建筑行业从业人员中集聚了数量庞大的农民工群体，而农民工群体多就职于没有资质或者资质等级比较低的建筑施工企业。另一方面，具有相应资质的建筑施工企业出于经营成本考虑，通常在承包到建设工程后，将技术要求不高的一些工程转包或者违法分包给缺乏相应资质的施工队伍，以较低的成本完成工程建设。
“实际施工人”制度设立的宗旨在于确保那些已经履行了劳动责任并获得相应报酬的企业和个人能够得到应得到的报酬。我们希望这一制度能够给那些受到侵害、面临困境、缺乏经济支持和社会地位不平衡的劳动者带来更多公平和正确的选择。2004年9月29日，《建设工程司法解释一》的颁布标志着“实际施工人”的法律概念的诞生，这为审理建筑工程合同纠纷案件提供了全面的法律依据。这一概念创建以来，在司法实践中被普遍认可与遵循，有效地维护了农民工的合法权益。但由于实际施工人往往与转包、违法分包、 挂靠等违法违规现象相伴相生，导致司法实践对于“实际施工人”的认定及各方当事人的权责平衡标准不一，对于实际施工人概念的理解、保护边界以及诉讼各方间的责任分配问题也存在争议。
二、实际施工人内涵的发展演变
《建设工程司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。”最高人民法院本意是要求发包人在欠付工程款的范围内，向劳务企业承担责任，但由于建筑市场存在转包、违法分包、假借资格承包工程等不合理现象，加上实际施工人管理不够规范，导致大批农民工与实际施工人相互之间缺乏合同关系，使得他们无法获得应得的工资报酬。这使得农民工权益保护的突出问题外溢至转包、违法分包和借用资质承包工程的违法领域中。
2018年12月29日，最高人民法院发布《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释二》)，解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定进一步加强了实际施工人的权利保证。从文义上来看，该条款仅限于转包合同和违法分包的受害者，而没有涉及出借资质的承包人的权益保护问题。
2020年12月29日，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称建设工程司法解释一)，第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。此规定沿用了实际施工人的原有条文，对于是否适用多层转包和违法分包关系中的实际施工人仍未明确。
三、实际施工人的权利保护
（一）对借用资质的实际施工人的权益保护
实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包括两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。
《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
根据上述《民法典》规定，实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同应属无效合同，但发包人与实际施工人事实上围绕订立、 履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生了债法上的请求权，即建设工程经竣工验收合格后，借用资质的实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。实践中还有一种情形，即发包人对于实际施工人借用资质行为并不知情，当事人无法证明实际施工人与承包人存在借用资质关系，该种情形下一般应认定为转包，此时，实际施工人可以依据《建设工程司法解释一)第四十三条的规定向发包人主张权利。
（二）对实际施工人范围认定的法律限定
《建设工程司法解释一》第四十三条沿用了实际施工人的原有条文，司法实践中对于多层转包和违法分包关系中的实际施工人能否使用该条仍存在争议。
最高人民法院民一庭认为，该解释涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。当事人应当依据各自的法律关系请求债务人承担责任。该解释为保护建筑工人的利益，突破了合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但该解释仅规范了转包和违法分包两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，如果允许最终的实际施工人越过其前手直接向发包人主张欠付工程款范围内的欠款，则可能导致中间已经结算完毕的转包人或违法分包人重新陷入纠纷，并且，如允许多层转包或违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利，人民法院需追加所有中间环节的转包人或违法分包人并查明其款项支付情况，增加了相关人员的诉累。
《建设工程司法解释一》中的实际施工人的范围应限定在转包人和违法分包人的范围内，而不包含借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在司法实践中应从严掌握实际施工人的范围，严格把握实际施工人的认定标准，防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。
四、实际施工人的认定原则
法律法规未对实际施工人的定义作出明确规范，明确认定实际施工人的原则具有一定的实践意义。实际施工人的认定通常从如下几个特征来分析：
（一）是否为实际投入人力、物力、财力的施工主体
评估施工队伍的实际施工行为，“证据链”必须提供充分的证据，证明他们已经按照发包人的要求投入了大量的人力、物力和财力，完成了任务。我们需要仔细审查施工队伍是否真正参与了建设工程，以及它们是否只是从各个环节中获得报酬，而不是通过完成一个相对独立的单项工程来获得收益。
（二）该建设项目的施工内容是否属于一个完全独立的单元
实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。比如，在某建筑物的建设过程中，某一施工主体仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”，则该施工主体不能被认定为实际施工人。
（三）能否独立承担施工内容的相关质量责任
根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张。
《建筑法》第五十五条规定：“分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。”从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。总之，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，如农民工(班组)，不能认定为法律意义上的“实际施工人”。
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