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视点｜刑事律师在刑事二审程序中对二审原则的实战运用
Published:
2025-01-17
《刑事诉讼法》第233条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。 实践中，这一“全面审查原则”往往落不到实处。一方面，二审审判人员依然摆脱不了推定有罪的桎梏，且与一审法院又有同一体系的信赖与亲近感；另一方面，辩护律师也没有很好地挖掘这一原则的深层内涵，以便二审过程中让其发挥更大作用。 其实，在一审被告人认罪认罚上诉案件、检察院不同意抗诉而受害人提起附带民事上诉案件、自己未上诉而其他同案被告人上诉案件、上诉后被告人死亡的案件等等情况下，辩护律师都可以借助“全面审查原则”，为委托人提供更多帮助。
全面审查原则
《刑事诉讼法》第233条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
实践中，这一“全面审查原则”往往落不到实处。一方面，二审审判人员依然摆脱不了推定有罪的桎梏，且与一审法院又有同一体系的信赖与亲近感；另一方面，辩护律师也没有很好地挖掘这一原则的深层内涵，以便二审过程中让其发挥更大作用。
其实，在一审被告人认罪认罚上诉案件、检察院不同意抗诉而受害人提起附带民事上诉案件、自己未上诉而其他同案被告人上诉案件、上诉后被告人死亡的案件等等情况下，辩护律师都可以借助“全面审查原则”，为委托人提供更多帮助。
第一，被告人一审认罪认罚后又上诉的案件
认罪认罚制度可以视作是一种诉辩交易：以减少对诉讼资源的消耗为目的，来换取对被告人的从轻处罚。但在审判实践中，这一制度却偏离了轨道，成了对被告人的一种威吓手段，“认罪从宽”被扭曲成“不认罪从重”。（参见拙作《认罪认罚需趁早吗》）
回到本文主旨：一审认罪认罚案件，二审有提起上诉的案件，存在检察院提起抗诉的风险。
2019年《全国检察机关刑事检察工作会议》中曾经指出：“对被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务以及以量刑过重为由，而提出上诉，符合抗诉条件的，检察机关应当依法提出抗诉。特别是现阶段对检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉的，原则上应当提出抗诉。”
2021年《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第39条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”
这两个文件都提到“被告人以量刑过重为由提出上诉的”，检察院应当提出抗诉。但实际上，被告人认罪认罚的前提，首先要认可公诉机关所指控的犯罪事实：“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。（最高法院《刑诉法解释》第347条）
如果说被告人上诉的理由是彻底否定一审认定的事实，那么所谓的认罪认罚就更加失去了依托。所以说，辩护律师在帮助被告人提起上诉时，一定要注意上诉理由的选择，以及措辞上的谨慎处理。不要激怒检察机关仅仅因为被告人上诉，而提起抗诉。
笔者的经验是，在撰写上诉状的时候，要尽量简洁。重要的或者说有可能与一审认罪认罚严重冲突的观点，可以待二审程序提起之后再发表。毕竟，上诉状只需要达到启动程序的目的就可以了。我们可以在二审程序启动后，借助“全面审查原则”重新阐述自己的辩护观点。
不仅如此，笔者认为上诉状如果撰写得过于全面，反而不利于二审开庭审理。（参见拙作《上诉状和辩护词内容是重复的吗》）
第二，检察院不抗诉被害人提起附带民事上诉的案件
根据《刑事诉讼法》第229条，被害人自身不具有上诉的权利，其对刑事部分的判决不满，只能请求检察院提起抗诉。如果检察院拒绝抗诉。那么被害人还可以依据228条单独就刑事附带民事部分提出上诉。
律师在代理这类案件时，可以借助这一“全面审查原则”：不论被害人一方对于附带民事部分是否满意，均可以在附带民事上诉过程中，阐述对刑事部分认定的不满。毕竟，附带民事赔偿成立的基础，是建立在刑事部分认定的事实和证据确实、充分的前提之下。
第三，自己未上诉而其他同案人提出上诉的案件
《刑事诉讼法》第233条第二款：共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
这就给共同犯罪案件中未提出上诉的被告人，预留了二审辩护的空间。特别是排名较为靠后的认罪认罚被告人，如果担心跟同主要嫌疑人一起提出上诉，会被检察院提出抗诉，可在辩护律师指导下，等二审程序启动后再去推翻一审认定的事实或量刑。
另外，最高法院《刑诉法解释》第389条做了更为细致的明确：共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。
第四，上诉后被告人死亡的案件
最高法院《刑诉法解释》第390条规定：共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院应当对死亡的被告人终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
如果被告人在一审期间死亡，按照《刑事诉讼法》第16条的规定：“应当撤销案件，或者不起诉，或者中止审理，或者宣告无罪。”而在二审期间，被告人已经被一审做出了有罪认定。此时如果终止审理，或许会造成冤案和错案的永无昭雪。
辩护人遇到这种情况，就应该紧紧把握住无罪情节，全面论述继续审理的必要性。避免二审法院，仓促结束案件。
上诉不加刑原则
立功、主犯、从犯、既未遂等量刑不当的情况，均不属于发现了新的犯罪事实。《刑事诉讼法》第237条规定：（除了检察院抗诉或者自诉人上诉的以外）“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则的法律依据。
这一法条包含三个层面的意思：
第一，检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不适用上诉不加刑原则
从律师辩护的角度，一定要严格、审慎的尽量避免因为被告人提起上诉，而导致检察院不当上诉。
从诉讼职责和法理上来讲，是否提起抗诉，应当基于检察院对于一审判决适用的法律和认定的事实的独立判断。但是正如笔者在《认罪认罚及反悔的处理》一文中所述，最高检察院2019年的“工作会议”以及2021年的“会议纪要”，均强调：认罪认罚案件被告人以量刑过重为由提出上诉的，检察院应当提起抗诉。
但实际上，最高法院《刑诉法解释》第382条明确规定，一审法院在上诉期满后3日内，才会“并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人”。也就是说，检察院在上诉期内获悉“被告人提出上诉”这一信息，没有法律依据。更直白地说，每当遇到检察院因被告人上诉而提起抗诉的情形，都是法院和检察院“串通”的结果。
身为刑事辩护律师，我们有责任，也有权利针对此不正常现象提出反对，甚至抗议。
第二，上诉不加刑原则的核心是“不得加重被告人的刑罚”
这一原则被最高法院定性为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。“实质不利的改判”具体表现为：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；
（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
另外：
第402条在前述七项内容基础上，进一步明确“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”
两高两部2019年《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第18条第三款规定：“审理被告人或者被告人的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时，一审判决认定黑社会性质组织有误的，二审法院应当纠正，符合恶势力、恶势力犯罪集团认定标准，应当作出相应认定；一审判决认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的，应当纠正，但不得升格认定；一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的，不得增加认定。”
第三，检察院针对发回重审的案件补充起诉必须有“新的犯罪事实”
无论是同种罪还是不同种罪，在发回重审案件中，检察院针对原指控的犯罪事实所提交的新证据，不能认定为是补充起诉。
《刑事审判参考》第100集“钟某桂、伍某云等故意伤害案”解读为：“新的犯罪事实应当是指原没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑情节的事实；还必须是人民检察院补充起诉的新的事实。对于原判决中认定数额有误、自首、立功、主犯、从犯、既未遂等量刑不当的情况，均不属于发现了新的犯罪事实”。
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