新闻中心

NEWS CENTER

首页

视点｜政府采购工程法律适用问题探析

Published:

2024-10-30

实践中部分采购人及代理机构对必须进行招标及非必须进行招标的政府采购工程项目产生混淆，从而导致法律适用混乱，影响采购的顺利开展。本文结合现行法律规定，对应适用招标投标法的政府采购项目进行界定，以准确进行理解区分、正确适用法律规定。

摘要：实践中部分采购人及代理机构对必须进行招标及非必须进行招标的政府采购工程项目产生混淆，从而导致法律适用混乱，影响采购的顺利开展。本文结合现行法律规定，对应适用招标投标法的政府采购项目进行界定，以准确进行理解区分、正确适用法律规定。

关键词：政府采购工程必须进行招标的工程项目法律适用

一、何为“政府采购工程”

首先，政府采购工程是政府采购三种类型（货物、服务、工程）的其中一种，需要满足政府采购的要件，即采购主体是各级国家机关、事业单位和团体组织，采购资金是财政性资金，采购的标的是依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程。任何一项不满足的，就不是政府采购工程。

其次，政府采购工程的标的为工程，根据《政府采购法》及其实施条例的规定，本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。根据《建设工程安全生产管理条例》以及《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）的规定，建设工程是为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。对建设工程进行列举，如矿山、铁路、公路、水塔、围墙、桥梁工程，厂房、商店、学校、医院和住宅等工程，电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备装置工程。对非建设工程进行列举，如船舶建造、信息网络工程、环保工程、医疗救助工程等管理意义上的工程。对于是否属于建设工程，应结合《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）进行判断。

二、何为“适用招标投标法的政府采购工程”

（一）政府采购中关于适用招标投标法工程的规定

不同于政府采购货物和服务完全适用政府采购相关法律法规（因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购除外），有一部分政府采购工程需要适用招标投标法律法规。《政府采购法》第四条规定了政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。为了与《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的“工程建设项目”的含义保持一致，《政府采购法实施条例》第七条在《政府采购法》的基础上进一步调整和明确了适用招标投标法的政府采购项目范围，增加了与工程建设有关的货物、服务采用招标方式采购的，亦适用招标投标法律法规的规定，同时缩小了适用招标投标法的政府采购建设工程的范围，即除了建筑物和构筑物的新建、改建、扩建外，只有与上述新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等才有适用招标投标法的可能，与之无关的则不在招标投标法规范内。何谓与新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮。根据《民用建筑通用规范》（GB 55031-2022）的规定，新建是指建设新建筑物或是将既有建筑物全部拆除后重新建设；扩建是指对既有建筑进行扩大建设规模或体量；改建是指对既有建筑将其一部分拆除进行重新建设，或对建筑使用性质、结构体系进行改变进行的建设。由此可知，新建、改建和扩建都是对建（构）筑物所进行的结构性改变的建设行为。若装修、拆除、修缮行为不涉及上述新建、改建、扩建，不涉及改变建筑物的建筑主体或承重结构，则不是需要适用招标投标法的工程。

关于与工程建设有关的货物、服务，《政府采购法实施条例》第七条规定的货物需是与工程不可分割，而且为实现工程基本功能所必需。根据财政部的解释，不可分割性并非仅仅是固定在建筑物上，而是离开了建（构）筑物其价值就无法发挥的货物，如门窗、钢筋水泥、电梯。而实现工程基本功能指的是建（构）筑物达到投入使用的基本条件，并非一定要实现其附加功能，如学校教学楼建成装修后就可以达到投入使用的基本条件，而非待各种家具、设备安装后才算完成工程。因此，家具设备就并非与工程建设有关的货物、服务，其采购不适用招标投标法。与工程建设有关的服务指的是为完成工程所需要的勘察、设计、监理等服务，非完成工程所必需的服务，如对政府采购工程可行性研究服务等，就不是与工程有关的服务。

只有上述政府采购工程，才有适用招标投标法的可能，除此之外的工程项目，不能采用招标投标的方式进行采购，不能适用招标投标法。

（二）必须招标的政府采购工程

并非所有的满足上一小结规定条件的政府采购工程、货物及服务都可以采用招标投标的采购方式，对政府采购工程而言，只有必须进行招标投标的工程才能进行招标投标。招标投标相关法律法规对必须进行招标的工程有明确的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程、与工程建设有关的货物、服务包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。其后，国家发改委又颁布了几部规范性文件予以解释明确。首先，《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，以下简称16号令）第二条和第三条对何为全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目（使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目）以及何为使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行了解释，而对不属于上述第二条和第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目而又必须进行招标的具体范围，《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号）第二条进行了明确。以上是招标投标法律法规对必须进行招标的工程项目范围的规定，若政府采购工程项目符合上述规定的项目范围，则满足了必须招标的工程范围。除满足上述范围的要求外，必须进行招标的工程项目还需满足规模要求。

16号令第五条规定了必须招标的建设工程及与其相关的货物、服务需要达到的采购规模标准，即（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。为了防止发包方通过化整为零方式规避招标。16号令同时规定了同一项目中可以合并进行的建设工程及与其相关的货物、服务的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，也必须招标。根据《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》的规定，“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。

因此，若满足必须进行招标范围的政府采购工程项目达到了以上采购数额标准，则适用招标投标法相关规定。

另外，《招标投标法》第六十六条，实施条例第九条规定了必须进行招标的工程项目中可不进行招标的工程项目范围，若政府采购工程项目符合上述规定，可不适用招标投标法进行招标。

（三）招标投标政府采购工程项目法律适用

适用招标投标法的政府采购工程项目，要按照招标投标法及其实施条例的规定履行相应的招投标及开评标流程，并承担相应的法律责任。而适用招标投标法的政府采购工程活动的监督管理机构不再是各级财政部门，根据招标投标法实施条例的规定，财政部门仅对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。而招标投标活动，由各有关部门按照规定的职责分工实施监督。

虽然有些政府采购工程项目需要适用招标投标法进行采购，但是这些项目毕竟还是政府采购项目，在其他环节，如政府采购预算的编报、政府采购政策的执行、采购资金的支付等招投标以外的环节，仍然应该遵守政府采购相关法律法规的规定。

三、非必须招标的政府采购工程的法律适用

对于不满足必须进行招标条件的政府采购工程项目，采购人及代理机构是否可以自行选择适用招投标还是其他的采购方式。《政府采购法实施条例》第二十五条规定“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第三条规定可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购的情形中包括按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》所规定的可以采用竞争性磋商方式开展采购的情形也包括按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。另外，根据财政部《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函[2020]385号）的回复内容，不属于依法必须进行招标的政府采购项目，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源方式进行采购。因此，对于不属于必须进行招标的政府采购工程项目，采购人及代理机构不可以自行选择采用招标方式进行采购，只能按照政府采购相关规定选择采购方式。这样有利于防止部分采购人及代理机构为了逃避财政部门的监管滥用采购方式进行采购，有利于维护非必须招标的政府采购工程的采购过程的合法有序、公平公正。

四、结语

相比于政府采购货物和服务，政府采购工程具有一定的特殊性，因其与招标投标法规定的必须进行招标的工程存在交叉，实践中采购人及代理机构应正确区分必须进行招标及非必须招标的政府采购工程的范围，在政府采购过程中正确适用法律法规。

关键词：

视点｜招投标中的实质性变更及处理方式的法律研究

视点｜申请撤销国内仲裁裁决法定情形之一“没有仲裁协议”之实务探析

视点｜招投标中的实质性变更及处理方式的法律研究

视点｜申请撤销国内仲裁裁决法定情形之一“没有仲裁协议”之实务探析