视点 | 承担民事赔偿责任后再次销售侵权产品可要求惩罚性赔偿

2023-06-27

视点 | 债权人与名义抵押权人不一致时的抵押权认定问题

2023-06-25

视点 | 因怀孕、哺乳罪犯被暂予监外执行的，请了解下

1、法律依据与立法精神   《刑事诉讼法》第265条第一款第二项：怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，可以暂予监外执行。暂予监外执行制度是我国刑罚执行的一种特殊制度，对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行，是对女性、婴儿健康权的维护，是人道主义司法精神的重要体现。   2、谁可以对怀孕的罪犯做出暂予监外执行决定？   如果是在判决生效后收监前发现罪犯是怀孕或正在哺乳婴儿的妇女，暂予监外执行由交付执行的人民法院（一审法院）决定；如果是在收监后，发现罪犯属于怀孕或正在哺乳婴儿的妇女，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。因此，罪犯如果在判决生效前属于取保状态，可以在判决生效时向法院提出暂予监外执行的申请，对于该申请，法院会组织进行审查，并征求检察院的意见，之后再作出是否同意暂予监外执行的决定。   3、暂予监外执行期间是否折抵刑期？   暂予监外执行是可以折抵刑期的。暂予监外执行的期限自暂予监外执行决定书送达之日起计算。一般来说，暂予监外执行的决定作出时间都会晚于法院生效的裁判时间。如（2022）冀0128刑更2号。2022年1月25日深泽县人民法院作出了（2022）冀0128刑初1号刑事判决，以妨害信用卡管理罪判处罪犯宋某有期徒刑六个月。判决生效后，现罪犯宋某以“怀孕”为由申请暂予监外执行。深泽县人民法院经书面征求深泽县人民检察院和深泽县司法局的意见，均认为罪犯宋策符合暂予监外执行的条件。于2022年5月5日对罪犯宋某作出暂予监外执行的决定。   4、暂予监外执行的时间是多久？   我国刑法对于暂予监外执行中的哺乳期没有明文规定，但是根据劳动法第63条、《女职工劳动保护特别规定》第9条和《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条，均对“婴儿”作出一致的定义，即未满1周岁的儿童。基于此，司法实践中一般是将“哺乳期”理解为“哺乳自己未满1周岁婴儿的期限”。即这个期限最长应为1年，从出生日起计算至次年生日止。因为这个是自然时间，因此不存在可以延长哺乳期的情形。因此，如果法院作出暂予监外执行决定时，罪犯尚未分娩，那么暂予监外执行的期限就从决定送达之日起至婴儿出生后一年止。   5、暂予监外执行期间再次怀孕能否继续申请监外执行？   《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合发布的《暂予监外执行规定》只对可以暂予监外执行的情形做出了规定，没有规定次数，因此对于因哺乳自己婴儿的妇女在暂予监外执行期间再次怀孕的，可以继续申请暂予监外执行。如案号：（2016）冀0426刑执字第178-1号，罪犯任某香系正在哺乳自己婴儿的妇女，涉县人民法院于2017年6月15日作出对其暂予监外执行决定书。暂予监外执行期满收监执行时，罪犯任某香以再次怀孕提出暂予监外执行申请并提供了相关证明材料。涉县法院于2018年8月13日再次作出对其暂予监外执行决定书。   6、暂予监外执行期间流产，如何计算暂予监外执行期限？   怀孕的妇女一旦流产，便不符合暂予监外执行的条件，对于刑期未满的，继续在社区改造无法实现刑罚目的，需要及时收监。因此，在暂予监外执行期间，社区矫正工作人员如果发现罪犯已流产，一般会向做出监外执行的法院递交了收监建议。法院经审查后会，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十八条之规定，作出收监执行决定书。司法实践中对于罪犯流产后入矫的期间不予折抵刑期。如（2021）冀0128刑更4号，判决生效后，罪犯谷某梅分别于2020年和2021年以自己正处于“哺乳期”和“怀孕”为由，向法院申请暂予监外执行，法院经审查决定对其暂予监外执行。在执行过程中，司法局工作人员发现谷某梅流产了，便以罪犯谷某梅“暂予监外执行的情形消失但刑期未满”为由建议法院对其收监执行。法院经查发现，2021年10月1日罪犯谷某梅流产，暂予监外执行的情形已消失，且刑期未满，应予收监执行，并认定罪犯谷某梅暂予监外执行期间至2021年10月1日止。   7、罪犯是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女是否一定适用暂予监外执行？   刑事诉讼法对处于孕期或者哺乳期的罪犯规定的是“可以”适用监外执行而不是“应当”，也就是说对此类罪犯适用监外执行不是必然的，司法实践中应当根据罪犯的改造表现、认罪悔罪态度来作具体判断。当然，收监以后，对怀孕或哺乳自己婴儿的妇女会进行人性化照顾，在监管场所设立像“家”一样临时场所，尽量对无辜的婴儿不造成伤害，待其哺乳期满，立即交由其亲属抚养，无亲属或亲属不愿抚养的，可以交由民政机关、社会福利机构抚养。  

2023-06-12

视点 | 浅析协商一致解除劳动合同

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因为具有灵活性和低风险性，协商一致解除也是用人单位使用最多的解除方式之一。   裁判观点   1．除劳动者依据《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同的，劳动者提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位可以不支付解除劳动合同经济补偿。   2．用人单位提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿。   3．协商一致解除劳动合同的，不受《劳动合同法》第37条、第40条规定的提前30日以书面形式通知的限制。   4．除法律规定的事由外，当事人之间约定劳动合同解除或者终止事由的，约定无效，但是当事人的约定是对法定事由进行具体化的除外。   5．劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续，支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。该协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院予以支持。     一、协商一致解除劳动合同与经济补偿   根据《劳动合同法》第46条第2项规定，用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。   如果劳动者提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，法律并未要求用人单位向劳动者支付经济补偿。但是如果用人单位与劳动者达成协议，向劳动者支付经济补偿的，该协议为有效协议。     二、协商一致解除劳动合同与约定解除权   《劳动合同法》第36条明确规定了用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同。但是，这并不意味着劳动关系双方可以在劳动合同中约定法定事由之外的解除劳动合同事由，即劳动合同领域不存在约定解除权。   根据《劳动合同法》的规定，除劳动关系双方协商一致解除劳动合同外，用人单位只能依照该法第39条规定的过错性辞退制度、第40条规定的无过错辞退制度、第41条规定的经济性裁员制度单方解除劳动合同。劳动者解除劳动合同的权利则几乎不受限制，正常情况下只需要提前30天书面通知用人单位或者试用期内提前3天通知用人单位即可。所以，《劳动合同法》的立法目的就是限制用人单位的劳动合同解除权，以便维持稳定的劳动关系。如果允许双方约定解除权行使的事由，则势必架空《劳动合同法》的立法目的。   综上，劳动关系双方可以协商一致解除劳动合同，但是不能事先在劳动合同中突破法定解除事由而约定合同解除权。除法律规定的事由外，当事人之间约定劳动合同解除或者终止事由的，约定无效，但是当事人的约定是对法定事由进行具体化的除外。     三、协商一致解除劳动合同的意思表示界限   实践中，劳动关系双方在协商解除劳动合同事宜时，往往会对是否给予经济补偿、给予多少经济补偿等问题进行协商，在经济补偿等事宜未达成一致时，不会签订解除劳动合同的协议。但是，也有劳动关系双方在经济补偿未谈妥的时候先签订解除劳动合同的协议，之后又就经济补偿事宜发生争议，一方当事人以此为由否定解除劳动合同协议的效力。对此问题的处理，关键是厘清协商一致解除劳动合同的意思表示界限。   协商一致解除劳动合同，是对双方劳动合同关系所作出的一种合意性解除的安排，在没有证据证明该意思表示还有其他附条件因素的情况下，该协商一致解除的意思具有独立性。在双方达成解除劳动合同合意之后，一方又反悔的，不应当得到支持。反之，如有证据证明解除劳动合同是以附带某种条件为前提的，则在条件未成就时，不发生解除劳动合同的效果。     四、协商一致解除劳动合同的法律后果   劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，依法会产生以下法律后果：   1．劳动者提出解除劳动合同，劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济补偿；用人单位提出解除劳动合同，劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，用人单位需要依法支付经济补偿。   2．劳动关系双方协商一致，不需要用人单位支付经济补偿的，如该约定并未违反当事人真实意思表示的，实务中遵其约定。   3．用人单位应当在双方解除劳动合同后15日内，依法为劳动者办理完毕档案、社保关系转移手续。逾期办理或者拒不办理，造成劳动者损失的，劳动者可以请求用人单位赔偿。   实务要点   1．注意审查提出解除劳动合同的一方是劳动者还是用人单位。   2．注意审查解除劳动合同协议是否具有被撤销或者法定无效的情形。   3．注意协商一致的意思表示范围，是仅包含解除劳动合同本身，还是还包括经济补偿等其他事项。   4．注意审查协商一致解除劳动合同是否以某些条件为前提，该前提性条件是否已经成就。如未成就，应审查原因是什么。   实操指引   建议用人单位或者劳动者保留协商解除劳动合同的全过程的证据材料。

2023-06-09

视点 | 关于企业破产业务中税收滞纳金能否超过税款本金数额问题的探讨

近几年，企业破产案件数量逐年增加，从受理破产申请到宣告企业破产，再到企业税务登记注销，会涉及一系列的税收问题，容易引发涉税争议。本文就企业破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题进行探讨。   根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该规定并未限制滞纳金的上限，只要纳税人欠税就会一直计算，直至税款缴清为止。   根据《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》（国家税务总局公告2019年第48号）规定，企业所欠税款、滞纳金、罚款，以及因特别纳税调整产生的利息，以人民法院裁定受理破产申请之日为截止日计算确定。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。   2012年8月22日，国家税务总局纳税服务司对纳税人关于税收滞纳金是否可以超过本金提问时答复说：“税收滞纳金的加收，按照征管法执行，不适用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数据超过本金，按征管法的规定进行加收。”   在司法审判中，部分法院认为税收滞纳金不能超过本金。例如，在国家税务总局济南市槐荫区税务局与山东省建材物资总公司破产债权确认纠纷一案[案号：（2019）鲁01民终4926号]中，济南市中级人民法院的裁判观点为：加收滞纳金系纳税人未在法律规定期限内完税的一种处罚举措，系行政强制执行的一种方式。《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。建材公司管理人认定的滞纳金数额，符合法律规定。对于槐荫区税务局要求建材公司管理人确认超出本金的税款滞纳金，不符合法律规定，不应支持。   另外，在平山县敬业冶炼有限公司与国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局税务行政管理（税务）一案[案号：(2020)冀0131行初7号]中，河北省平山县人民法院的裁判观点为：对本案滞纳金远远超过税款，参照《中华人民共和国行政强制法》第四十五条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”本案中，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局实际对平山县敬业冶炼有限公司1997年11月1日至1997年11月30日税款2439975.08元加收了14397072.96元滞纳金，该滞纳金计算明显不当，应予纠正，滞纳金的数额以不超出滞纳税款的数额2439975.08元为宜，除应纳税款2439975.08元及滞纳金2439975.08元外，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局多收平山县敬业冶炼有限公司的滞纳金11957097.88元应予退还。   作为税款滞纳金，到底适用哪部法律？有观点认为《中华人民共和国税收征收管理法》属于特别法，《中华人民共和国行政强制法》属于普通法，根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法优于普通法，在计算税款滞纳金时应适用《中华人民共和国税收征收管理法》。也有观点认为，税务机关也属行政机构，其对纳税人的强制执行措施同样受《中华人民共和国行政强制法》的约束，因此，在计算税款滞纳金时不能超过税款本金。总之，在目前的税收环境、法制环境下，税收滞纳金能否超过税款本金数额仍是一个有争议的话题。   在破产业务中，建议管理人对破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题，应当积极与主管税务机关进行沟通、协调，尽可能的避免引起涉税争议，或者引起其他责任纠纷。依法合规处理破产程序中的税收问题，有效的规避的执业风险，推动破产业务顺利进行。

2023-06-01

视点 | 关于企业破产业务中滞纳金问题的分析

近几年，企业破产案件数量逐年增加，从受理破产申请到宣告企业破产，再到企业税务登记注销，会涉及一系列的税收问题，容易引发涉税争议。本文就企业破产业务中涉及的滞纳金问题进行探讨。   一、破产案件受理前形成的税收滞纳金的性质   《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释[2012]9号）规定，税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应依法受理。依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。   二、破产申请受理前产生的社保滞纳金是否属于破产债权   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《企业破产法司法解释（三）》）第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第六十一条规定，下列债权不属于破产债权：（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。该规定与上述《企业破产法司法解释（三）》第三条规定的精神是一致的。   《江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发〈破产案件审理指南（修订版）〉的通知》 （苏高法电〔2017〕794号）认为：“七、破产债权及清偿顺序……下列债权不属于破产债权：一是行政、司法机关对债务人的罚款、罚金以及其他有关费用。二是债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。……”《深圳市中级人民法院关于印发〈破产案件债权审核认定指引〉的通知》（深中法发〔2017〕5号）第五十四条也认为：“债权人申报的下列债权不予认定：（一）行政、司法机关对债务人的罚款、罚金及其他有关费用；（二）债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；……”上述两份文件均规定“迟延利息和滞纳金不属于破产债权”。   在国家税务总局黟县税务局与黄山智恒投资有限公司普通破产债权确认纠纷一案[案号：（2019）皖1023民初363号]中，税务机关认为根据《企业破产法司法解释（三）》第三条规定“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认”，应以破产受理的时间点为节点来确认破产债权。即破产受理之前的社会保险费滞纳金属于破产债权。但安徽省黟县人民法院认为，该法律规定并不能反推破产申请受理前产生的该条表述的滞纳金、加倍支付的迟延利息可确认为破产债权。社会保险费滞纳金带有惩罚性，具有特定实施对象，若确定为破产债权，实际受惩罚的是全体债权人，这有违该措施的本意和破产法公平保护全体债权人的精神。最终法院驳回税务机关的诉讼请求。   对于“破产申请受理前产生的社保滞纳金是否属于破产债权”的问题一直存有争议，有的司法判例确定为破产债权，有的司法判例不确认为破产债权。我国并非判例法国家，且每个案例的细节千差万别，上述案件的裁判观点提供了新的思路，即“社会保险费滞纳金带有惩罚性，具有特定实施对象。若确定为破产债权，实际受惩罚的是全体债权人，有违破产法公平保护全体债权人的精神。”   在破产业务中，建议管理人对破产业务中涉及的税收滞纳金问题应当高度重视，积极与主管税务机关进行沟通、协调，尽可能的避免引起涉税争议，或者引起其他责任纠纷。依法合规处理破产程序中的税收问题，有效的规避的执业风险，推动破产业务顺利进行。

2023-05-30

视点 | 集资诈骗罪之辩点梳理

坊间有句传言：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子”，公司的经营、项目的发展都离不开资金的支撑，因此，集资就成为许多人扩大经营规模的手段。但实践中有一些不法人员通过诈骗的手段非法集资，非法占有他人的集资款，造成他人经济损失的，会构成集资诈骗罪。   一、集资诈骗罪法律规定   《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。   二、集资诈骗罪量刑规则   1、个人集资诈骗数额在10万元以上为“数额较大”，单位集资诈骗数额在50万元以上为“数额较大”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 2、个人集资诈骗数额在30万元以上为“数额巨大”（特殊情形为24万），单位集资诈骗数额在150万元以上为“数额巨大”（特殊情形为120万），处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 3、个人集资诈骗数额在100万元以上为“数额特别巨大”（特殊情形为80万），单位集资诈骗数额在500万元以上为“数额特别巨大”（特殊情形为400万），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产； 其他（特别）严重情节是指：（1）假冒国家机关或公益性组织实施集资诈骗的；(2) 造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；（3）被害人主要为残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的。   三、集资诈骗罪必须同时具备三个要件   1、以非法占有为目的； 2、使用诈骗方法； 3、非法集资。   四、集资诈骗罪辩点       第一类、无罪辩点   无罪辩点一、行为人不具有非法占有目的   最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律 若干问题的解释（2022）规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； (二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； (三)携带集资款逃匿的； (四)将集资款用于违法犯罪活动的； (五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； (六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； (七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的； (八)其他可以认定非法占有目的的情形。   集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。   不具有非法占用目的的表现：   （一）在案证据并未反映行为人有大肆挥霍或非法转移财产的行为。   （二）在资金出现周转问题后，行为人采取个人筹集资金、与相对人结算或确认债务数额等积极措施能够印证主观上不具有非法占有目的。   （三）行为人将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动中，不属于具有非法占有目的之情形。   无罪辩点二、行为人没有使用“诈骗方法”   “诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报，而其实这些绝大多数都是子虚乌有。   客观上没有实施诈骗手段进行集资的具体表现为：   （一）无证据证明行为人有实施诈骗的故意。   （二）行为人客观上没有实施诈骗行为，主观上无骗取客户投资的共同故意。   （三）行为人没有采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款等诈骗手段进行集资。   （四）行为人吸收资金属履行单位安排的职务活动，对单位收取款项后的用途及去向不知情。   无罪辩点三、未实施非法吸收公众存款行为。   行为人的借款对象为其战友、同事、亲戚、朋友等特定人员，并非社会不特定的对象，非社会公众。   无罪辩点四、证据不足之辩    由于集资诈骗罪必然会涉及数额计核的问题，因此以《报告书》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，是集资诈骗罪的关键证据，从鉴定意见入手，进行证据不足之辩，往往会有奇效。   辩护律师可通过鉴定意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等方面质证，审查鉴定意见是否具备证据资格、证明力大小等。       第二类、轻罪辩点：不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪   认定被告人是否构成集资诈骗罪，应重点关注资金“来”与“去”的情况。如行为人只是根据单位安排履行职务参与了吸收资金，但对单位收取款项后的用途及去向不知情，则应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，不应定性为集资诈骗罪； 集资款项去向尚未查明的，也不能认定行为人对集资款项具有非法占有目的。       第三类、罪轻辩点   罪轻辩点一、构成单位犯罪，非个人犯罪，应以单位犯罪追究刑事责任；   罪轻辩点二、犯罪数额之辩   集资诈骗的数额应该以行为人实际骗取的数额计算；对于案发前已经归还的部分，应当予以扣除；但对于行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除；行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。   罪轻辩点三：地位作用之辩   集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，应对各个单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理，对在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，不应做犯罪处理；对涉及集资诈骗行为，但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来(是否从亲友)等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。  

2023-05-29

视点 | “一带一路”视阈下投资争端解决机制的不完美改革

摘要：“一带一路”地缘经济的发展增加了该区域内投资机会的同时，也带来了更多的投资纠纷问题。但ISDS作为解决投资者与东道国投资争端的机制逐渐显现出了效率低，费用高以及缺失透明度等问题。截至目前，国际上对ISDS改革并未达成一致意见，且每种改革措施各有利弊，均不完美。中国在选择ISDS机制改革方式时，应坚持ISDS渐进式改革，并积极构建“一带一路”国际投资争端解决机构以及推广ADR机制以保障中国海外投资者的投资利益。   关键词： 一带一路，ISDS改革，国际投资，仲裁   一、引言   2013年习近平主席提出旨在推动全球经贸治理体系变革，推动构建人类命运共同体的“一带一路”伟大战略。中国秉持着“共商、共建、共享”的理念在过去的9年里中国与171个国家和国际组织，签署了205份共建“一带一路”合作文件。[1]中国与沿线国家投资合作程度逐渐加深，但是在各国政治、文化、经济多样化的背景下，投资者与东道国的纠纷不可避免。[2]   近年来随着交至“国际投资争端解决中心”（ICSID）的案件增多，投资者与国家间争端解决机制（ISDS）耗时长，费用高，透明度低等问题逐渐暴露。[3]因此，学界开始重视ISDS机制所暴露的缺陷并提出了许多不同的改进意见，如Anthea Roberts认为ISDS机制改革方式主要有三种：渐进式、系统性和范式改革[4]。即继续沿袭ISDS机制，在此基础上进行改革，如建立上诉机构[5]；放弃现有的ISDS转而建立投资法院或者彻底废弃ISDS机制，从而求助于国内司法体系。[6]此外，建立“一带一路”国际投资争端解决机构以及专门的调解机构都有助于国际投资争端的解决。但是，每一种改革措施都是不完美的，也就是不能满足“一带一路”沿线所有的国家的需求，因此在所有不完美选项种取长补短，逐步革新国际投资争端解决机制是为上策。   本文拟从ISDS面临的困境出发，首先，分析目前ISDS机制的各种缺点，如透明度低，仲裁员公正性无法保证等。其次，基于“一带一路”背景并结合“一带一路”投资风险特点，进一步讨论主流的ISDS改革方式对“一带一路”战略的影响。最后，以中国为视角，分析每一个改革方式的不完美之处，并对改革方式的取舍提出建议。   二、ISDS机制评述   国际投资争端主要矛盾集中在投资者与东道国之间，传统的国家之间的争端解决机制（如WTO）不足以有效解决现存矛盾。ISDS机制在此背景下应运而生。   （一）简述ISDS机制   ISDS指的是投资者认为东道国违反了国际投资协定（IIAs）中保护投资者利益的义务，通过仲裁来解决投资争端的一种方式[7]。投资争端自人们有能力跨越边境运输货物开始便存在了。随着国际贸易的增加，经济较发达国家更加希望将本国的资本或者商品输送到其他国家，但是拉丁美洲、亚洲、非洲等地区国有化运动兴起让资本输出国犹豫是否在没有充分法律保证下继续对外投资[8]。对于投资者来说，在没有ISDS机制以前，资本输入国对外国投资者的资产进行征收时，一般只能通过东道国国内司法途径救济或者外交途径救济。如果选择东道国国内法院体系维护自身的权益，出于对国内利益的保护，法院可能不会完全按照公平原则来处理纠纷，这不利于保障外国投资者利益 [9]。因此，投资者更愿意选择国际仲裁来维护自身权益而不是国内法院。[10]在ISDS的框架下，投资者与东道国之间的投资争端可以通过非东道国国民组成仲裁庭进行仲裁，这个程序更加公平有效[11]。1958年《纽约公约》的签署使得国外仲裁裁决对于签署国有了执行效力，促进了更多投资者希望通过仲裁的方式维护自身权利。德国与巴基斯坦在1959年签订双边投资协定（BIT）第一次引入了ISDS条款，之后附属于世界银行的独立机构ICSID以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL)共同致力于制定ISDS规则并不断提出改革意见以减少投资者与国家之间的投资争端解决的政治干预从而在法律层面使ISDS机制更加公平[11]。发展中国家希望通过外来投资帮助本国发展经济，而外国投资者在这个过程中也打开了东道国市场并有所盈利。ISDS保护外国投资者权益并推动国际投资的目的与投资者和国家互利共赢的目标相契合[12]，因此包括北美自由贸易协议（NAFTA）在内的越来越多的双、多边投资协定包含了ISDS条款。   在1990s以前，IIAs几乎不涉及ISDS，[13]之后伴随着外国直接投资（FDI)激增，IIAs数量也快速增加[14]。截止到2020年一共签订了3360个IIAs[15]，而其中大部分的BITs都采用了ISDS来解决投资争端 [14]。2020年ISDS案件量已经达到了1104件[16]。   （二）ISDS的缺陷   1、透明度低与仲裁裁决缺乏一致性   虽然仲裁是一个有效保护外国投资者免受国内法院不公正对待的方法，同时“一裁终局”的高效率和保密性较高可以保护“商业秘密”这两个特点是仲裁对于司法的优势，但这同样为解决投资者与国家之间的纠纷带来了困扰。在投资者和国家投资纠纷中个人利益与公共利益是不可分割的，国际投资仲裁具有个人物品的特征，是由契约和市场力量所支配的，特别是从仲裁员任命上可以体现；同时国际投资仲裁也具有“公共物品”的特点，仲裁结果要保护公共利益，因为仲裁内容与一国公民利益息息相关[17]，因此“商业秘密”在ISDS中不应该具有核心地位。2007年，玻利维亚以透明度不高为理由向ICSID提交了退出声明，此后厄瓜多尔等国家也退出了ICSID，由此对于透明度的担忧达到临界点[18]。在ISDS机制中，透明度与信息公开，仲裁通知，相关程序文件及其提交和最终的裁决都有关系，也就是说，ISDS存在着不公开程序文件，诉讼过程保密，公民很难得知仲裁信息等弊端。[19]   尽管关于透明度的规则已经被包含在了许多IIAs中，比如欧盟与新加坡等国的贸易协议等，UNCITRAL第三工作组报告中也对透明度问题进行了强调，对于如何提高ISDS中的透明度也在不断尝试改革[20]，但效果不明显。透明度不高不仅仅影响信息公开，还会降低仲裁结果的可预测性和一致性。导致仲裁裁决缺乏一致性的原因有很多，比如，仲裁基于不同的投资规则，BITs规定较为模糊和陈旧，以及不同的仲裁机构得出的结果可能不一样。但是，透明度依然是造成仲裁结果可预测性低的重要原因。在投资仲裁中，判例的作用显著。尽管ISDS的裁决对于之后的仲裁庭没有约束力，但维持裁判的稳定性也是仲裁员的责任，仲裁员无法及时获得之前的判例使得仲裁员在处理类似案件时无法在参考先例的情况下审理案件，加之仲裁员对于同样条款的解释会采用不同方法，导致结果出现差异甚至相反。[21]   2、诉讼成本过高   ISDS的成本分为时间成本和金钱成本。2014年Daniel教授曾对部分案件诉讼时常进行过统计，在其收集的案件中平均诉讼时常达到了48.9个月，申请人胜诉的案件平均时长高达55个月。尤其在遇到特殊情况下，诉讼时间超过了129个月，时间成本及其巨大[22]。金钱成本可以大致可分为调解阶段费用，仲裁庭费用，律师费以及裁决之后赔偿的费用等。早在1960年，Seidl-Hohenveldern主张“国际仲裁比常设的外国投资法院更有优势，特别是其费用较低更吸引外国投资者[23]。”但随着投资仲裁的发展，仲裁的费用逐渐升高。根据UNCITRAL第三工作组的报告，ISDS案件中每一方当事人平均花费在800万美元以上最高的可能会超过3000万美元[24]。仲裁庭的费用（主要包括支付给仲裁员的费用和仲裁程序的相关费用）是整个仲裁过程中费用较小的一项，然而据统计NAFTA的仲裁庭费用大约在100万美元到300万美元之间，ICSID案件中仲裁庭费用大约104万美元，UNCITRAL仲裁费用也要在140万美元[14]，这些费用对于投资者来讲也是不小的花费。除此之外律师费、专家证人等费用对于双方当事人也是颇为昂贵。   3、仲裁员缺乏公正性   ISDS仲裁都是临时组成，根据ICSID仲裁庭组成规则，一般情况来说仲裁庭由三人组成，当事人双方一方指定一名仲裁员，第三名双方协议选定或者仲裁中心指定[25]。ISDS仲裁继承了国际商事仲裁，仲裁员与国内法院的法官不同，一方面他们没有义务去维护东道国的宪法及法律，因此许多学者担心仲裁会赋予外国投资者更大的权利去挑战东道国的公共利益甚至危害国家安全。另一方面，法院的法官大多都是终身制或者长期任职，但是ISDS仲裁庭中的仲裁员许多都是律师，当事人需要付给他们高昂的仲裁费用。仲裁员接受任命以后难免会对其“雇主”更加用心，从而维持长期的业务[11]。此外，仲裁员的费用在时薪600美元以上，这种情况下遇到不符合仲裁标准的案件，仲裁员也不会立刻驳回案件[26]。同时，由于仲裁的私密性，仲裁员不必像法官一样对公众负责，这对于东道国的公共利益的保护会造成威胁。   4、其他缺陷   调解无论在法院诉讼还是仲裁中都是重要的一环，这原本是弥补仲裁低效率，节省仲裁费用的有效办法。但根据ICSID的数据截止到2021年一共有11个案子通过调解结案，可见调解在实践中运用较少[27]。除此之外，ISDS还缺少上诉机制，目前根据《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）仅能对仲裁进行程序行审查，对于仲裁结果的正确与一致性还不能进行实质性审查。   三、“一带一路”国际投资争端解决机制的多元化改革   对于投资者，构建多元化投资争端解决机制可为其在结合案件实际情况下在多种投资争端解决机制中选择一种最优方式从而和平，公正和高效的解决投资争议创造可能。对于中国而言，在“一带一路”背景下，坚持推动多元化的投资争端解决机制的发展在为本国投资者保驾护航的同时，可进一步保障国家利益。   （一）推进ICSID改革   中国于2019年7月向UNCITRAL第三工作组提交了《中国关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议文件》，声明了中国立场。中国认为：“尽管ISDS机制存在缺乏纠错机制，缺乏稳定性和可预期性等问题，但是投资者与国家间投资争端解决机制仍是解决相关问题的重要解决方法，应通过改革积极完善，增强当事方对该机制的信心。”[28]在尚未构建“一带一路”专门投资争端解决机构的情况下，对ICSID进行渐进式改革有助于解决我国在“一带一路”战略背景下的投资争端的解决并可为日后建立专门争端解决机构打下基础。   1、设立仲裁上诉机构   从20世纪50年代开始，ISDS仲裁结果逐渐倾向于外国投资者。国家有义务平衡外国投资者和国家利益，过度保护投资人有违公平原则[29]。投资争端的公法属性使其区别于商事仲裁，因此“一裁终局”的特征也不能适应投资仲裁。商事仲裁满足仲裁双方对高效率，保护商业秘密的要求，但是在投资者和国家投资争端中，投资者的利益与东道国国家利益需要给予同等保护，甚至出于保护人类健康、世界环境的考虑，应重点保护公共利益。基于此，设立ICSID上诉机构有利于平衡当事方利益。早在2004年ICSID秘书处就提出了设立仲裁上诉机构的想法。UNCITRAL第三工作组对于建立上诉机构的运营提出了多种议案，其中包括上诉的审查范围，可上诉的情形，上诉效力以及时间期限等等[30]。在设计ICSID上诉机构时，可以借鉴WTO上诉机构的模式。例如，上诉机构由3或7人构成并将一审仲裁员和上诉机构人员相分离。规定严格时间限制从提起上诉到作出决定在12个月以内。上诉审查的范围也不必将全案重新审查，仅就“法律错误”和明显的事实错误进行审查即可。同时，要发挥ICSID秘书处的作用，这也是确保ICSID争端解决程序和结果一致性的重要一环[31]。   2、提高ICSID的透明度   上文讨论了国际投资仲裁的高私密性会导致仲裁的一致性和可预测性降低，因此自2006年修改ICSID仲裁规则开始，提

2023-05-23

视点 | 破产程序中终止或解除劳动合同实务操作研究

导  语   企业进入不同的破产程序（含清算、重整、和解），对劳动合同的履行、终止或解除会产生不同影响。宣告破产，劳动合同终止；破产重整或和解，劳动合同可解除。但劳动合同是自然终止或解除，还是经通知（或协议）终止或解除，现行法律并未作出明确规定，管理人在实务操作中也有不同做法。   本文拟对不同破产程序中劳动合同终止或解除的法律依据、时间节点、终止或解除的方式、相关权利义务安排等问题加以梳理，以期为管理人提供借鉴。   一、破产清算中劳动合同的解除或终止   （一）破产宣告前劳动合同解除   企业进入破产清算程序后，有的管理人以法院受理破产申请的时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人以企业进入破产清算程序后停止营业时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在调查了解清楚企业职工的基本情况后，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在企业进入破产清算程序后，与职工协商解除劳动合同。   （二）破产宣告后劳动合同终止   企业被人民法院裁定宣告破产后，有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同自然终止，无需书面通知职工；有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同终止，但需要书面通知职工劳动合同终止；有的管理人认为裁定宣告破产后，需要书面通知职工劳动合同终止，书面通知送达日为劳动合同终止日。   （三）解除或终止劳动合同管理人实务操作建议   1、破产宣告前的实务操作建议   （1）解除劳动合同的基准日。   法律没有明确规定破产清算程序中企业解除劳动合同的基准日。在债权人利益最大化前提下，管理人可在考虑企业是否继续营业、是否存在清算转重整或和解的可能、对职工情况的了解等因素的基础上，自由裁量解除劳动合同的基准日。   （2）解除劳动合同的方式。   第一，协商解除劳动合同。 依据《劳动合同法》第三十六条规定，与职工协商解除劳动合同。   第二，企业单方解除劳动合同。 企业与职工无法协商解除劳动合同的，依据《劳动合同法实施条例》第十九条第（十二）项、第（十四）项规定，企业可书面通知职工解除劳动合同。书面通知解除劳动合同前，企业应当事先将解除理由通知工会，并向职工支付经济补偿金，出具劳动合同解除证明，办理档案和社会保险关系转移手续。   第三，经济性裁员。 根据《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定，企业单方裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可协商解除或单方解除劳动合同。   2、破产宣告后的实务操作建议   （1）书面通知劳动合同终止。   宣告破产后劳动合同自然终止的观点，不符合管理人管理企业财产和营业事务需要职工予以配合的实际情况，也容易与职工就劳动合同终止产生争议。宣告破产后劳动合同终止，宜理解为宣告破产是劳动合同终止的法定事由，管理人以此为由书面通知职工终止劳动合同，或者与职工订立终止劳动合同协议，向职工出具终止劳动合同证明、支付经济补偿金、办理工作交接、社保档案关系转移。   中国人民大学法学院王欣新教授认为[1]，在破产清算、和解或重整程序中，均存在企业继续营业的情况。经人民法院许可或债权人会议决议，企业需要继续营业的，宣告破产就意味劳动合同自然终止，劳动者不问是否继续营业，扔下工作就走，显然是不可行的。将宣告破产视为终止劳动合同的法定事由之一，更具有可行性。何时终止劳动合同，取决于管理人在法定事由发生后何时与劳动者办理终止劳动合同的相关手续。   （2）宣告破产裁定作出日为劳动合同终止日。   实务操作中，存在劳动合同终止日是裁定作出日、裁定送达日、终止劳动合同通知送达日之争。以“《劳动合同法》第四十四条第（四）项”为关键词，在威科先行裁判文书数据库中检索到19篇中级人民法院的裁判文书，(2020)鲁11民初394号民事判决书等大多数裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书作出之日，劳动合同终止；(2018)鲁17民终2209号民事判决书等少数几篇裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书送达之日，劳动合同终止。没有裁判文书认为终止通知到达之日，劳动合同终止。最高人民法院发布的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》36号文书样式规定，宣告企业破产用的民事裁定书自即日起生效。企业被宣告破产后，劳动合同终止的时间节点是宣告破产的民事裁定书作出之日。   综上，企业被人民法院宣告破产后，管理人应当及时书面通知职工劳动合同终止，劳动合同自宣告破产的裁定作出之日终止。   二、破产重整中劳动合同的解除   （一）破产重整模式与劳动合同解除   1、存续式重整与劳动合同是否解除   存续式重整，王欣新教授认为，通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担，并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善，注册资本的核减或增加，乃至营业的转变或资产的置换等措施，达到企业重建再生之目的。其标志性的特点，是保持原企业的法人资格存续，在原企业的外壳之内进行重整，虽然企业的股东可能会发生变更[2]。   （1）保留劳动合同。   2018年9月11日，甲公司进入破产重整程序。重整期间，管理人以“继续营业保留必要的职工储备，以备随时开工生产”由，没有与80名职工解除劳动合同。2019年6月3日，包括甲公司在内的八家公司进入实质合并重整程序。2020年9月30日，破产受理法院裁定批准实质合并重整计划，终止八家公司的破产重整程序。重整计划执行期间，甲公司与所有职工解除劳动合同[3]。   根据重整目的和重整计划要求，甲公司在重整期间保留了与职工的劳动合同，重整计划执行期间则全部解除劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2017年11月9日，乙公司进入破产重整程序。重整期间，乙公司管理人依据《劳动合同法》第四十一条规定，制定了职工安置方案，决定自2018年6月1日起与所有职工解除劳动合同[4]。   根据重整目的，乙公司在重整期间解除与所有职工的劳动合同。   2、清算式重整与劳动合同是否解除   清算式重整，理论界和实务界尚未有确切含义。有律所认为[5]，清算式重整就是在破产企业重整过程中参照清算程序对债务人财产进行拍卖、分配等，而不再转为清算程序；或者，将债务人财产清算方案作为重整计划的一部分。债务人财产清算后，并不必然导致企业主体资格消灭或不消灭。有律所认为[6]，清算式重整就是参照破产清算程序得出普通债权清偿率，并以此为基础，引进战略投资人，免除超额部分，实现企业的断尾重生。清算式重整集破产清算的效率价值以及重整程序的挽救功能优势，对债务人资产处置变现清偿债权，保留债务人企业法人资格。   （1）保留劳动合同。   2016年12月29日，上海浦东新区人民法院作出(2016)沪0115民破7号-8号民事裁定书，批准丙公司重整计划，终止重整程序。重整计划规定，丙公司以清算式重整方式，整体处置老旧主营业务资产，保留新型制造类业务和生产服务型业务，重整主体依然存续[7]。重整计划执行期间，重整主体持续经营新型制造类业务和生产服务型业务，与部分职工保留劳动合同。   2022年9月20日，江苏省如皋市人民法院作出(2020)苏0682破20号之四民事裁定书，批准丁公司清算式重整计划。重整计划规定，丁公司资产分为重整资产和处置资产，将重整资产与处置资产、公司债务剥离。重整资产经评估后通过网上竞拍方式处置，竞拍价高者即为重整投资人。重整投资人向管理人支付拍卖价款后，受让丁公司100%股权，形成重整后的新丁公司。重整投资人及新丁公司对丁公司债务不承担责任，重整投资人负责新丁公司财产管理和营业事务。丁公司与6名职工的劳动合同保留至重整资产竟拍成交时止[8]。   根据重整目的和重整计划要求，在重整期间和重整计划执行期间，丙、丁公司保留或部分保留与职工的劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2022年8月8日，福建省宁德市中级人民法院作出（2020）闽09破2号之四民事裁定书，批准戊公司清算式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，由重整投资人提供资金对戊公司进行清算式重整，公司性质及主体资格不变，重整投资资金用于支付破产费用、共益债务及清偿债务，重整投资人将按照法院批准的重整计划获得戊公司100%股权及对应资产的实际控制权（不包括货币资产），债务人的负债将按照重整计划予以剥离。重整计划执行期间，与全部职工协商解除劳动合同，清偿结欠的工资和支付经济补偿金[9]。   根据重整目的和重整计划要求，戊公司在重整期间保留劳动合同，在重整计划执行期间解除劳动合同。   3、出售式重整与劳动合同是否解除   出售式重整，又称事业让与型重整，是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价即继续营业价值，以及未转让遗留财产的清算所得即清算价值，清偿债权人[10]。   （1）保留劳动合同。   2021年7月5日，湖南省永州市冷水滩区人民法院作出（2019）湘1103破2号之二民事裁定书，批准己公司股权出售式重整计划。重整计划规定，以评估价值30,508,365.06元为起拍价，将己公司的整体资产上挂阿里破产资产拍卖平台，拍卖所得价款用于根据重整计划的规定支付重整费用、清偿各类债务，重整投资人取得己公司100%股权；己公司的企业法人性质及市场主体资格不变，所有生产资质、体系认证、专利等无形资产予以保留；公司生产不停、队伍不散、市场不丢，持续进行经营[11]。   根据重整目的和重整计划要求，己公司在重整期间和重整计划执行期间，保留了与职工的劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2019年3月20日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉04民破3-6号民事裁定书，批准庚公司资产出售式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，庚公司所欠职工债权全额清偿，重整投资人整体收购庚公司全部有效资产并接收全部职工[12]。   根据重整目的和重整计划要求，庚公司在重整计划执行期间，解除所有职工劳动合同，由重整投资人全部接收。   4、预重整与劳动合同是否解除   预重整，是指为及时有效对接司法重整，相关当事人在向人民法院申请破产重整的同时，以短期内可以实现债务人庭外重组为由请求人民法院予以支持，人民法院对相关申请预案进行合法性、可行性审查，同意在破申程序内，由相关当事人聘请专业中介机构或者申请人民法院指定临时管理人，自行开展庭外重组，人民法院给予相应法律指导、监督和必要司法协调的程序机制[13]。   （1）保留劳动合同。   2022年3月10日，江苏省常熟市人民法院作出（2021）苏0581破申6号决定书和121号决定书，依法对辛公司和壬公司启动预重整。   2022年9月8日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号民事裁定书，认为两公司在预重整期间，已有明确的意向投资人并提交预重整方案，虽担保债权组和普通债权组未通过预重整方案，但两公司仍具有重整价值，故裁定受理辛公司和壬公司破产重整，2022年10月19日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之一民事裁定书，裁定两公司合并破产重整。2023年2月22日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之六民事裁定书，裁定批准两公司的重整计划，终止重整程序。预重整方案规定，临时管理人将预重整方案提交债权人表决后，申请法院裁定转入重整程序，然后以预重整方案为基础制定重整计划草案。重整计划草案经债权人会议表决通过和法院裁定批准后，通过网络竞拍方式确定重整投资人和投资金额。重整投资人向管理人支付对价后，取得两公司100%股权及对应的公司资产，两公司法人资格保留，业务

2023-05-22

视点 | 由一套别墅引发的妨害作证罪刑事案件——终以酌定不起诉免予刑事处罚

言   妨害作证罪并不是刑事领域常见罪名，该罪高发于涉黑等社会危害性较大的共同犯罪中。而在本案，该罪于普通民事案件中牵连而出，由民事审判庭至检察机关，又从检察机关转至公安机关，最终由公安机关立案侦办。本案的主要当事人历经民事审判、检察机关抗诉、刑事拘留、取保候审、司法机关数次提审等司法程序，历时三年多（亦存不可抗力）终在2023年的这个比以往来得更早一些的春天获得了检察机关酌定不起诉的决定，免予刑事处罚。本案牵涉的三名当事人在接到不起诉的法律文书时神情木然，内心五味杂陈，好似高兴而激动的心脉只存在了一瞬便被三年的煎熬带走，毕竟是三个家庭，上有需要照料的老人，下有初登校门的孩子，面对突来的刑罚责难此番木然的心境辩护人真心理解。三年以来，你我都曾百感交集，好在早春来报，愿待山花烂漫时我们在丛中笑。   法律适用   《中华人民共和国刑法》第三百零七条，【妨害作证罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。   【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。   司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。   本案适用第一款中“（当事人在民事审判中）指使他人作伪证”、第二款“帮助当事人伪造证据”的罪行构成要件。   案情详解   2016年初，本案当事人男方陈某与女方周某（文中姓氏名称均为化名）因婚姻纠纷诉诸公堂，法庭查明事实确认陈、周二人感情确实破裂依法判决解除婚姻关系，并在判决中对两人的子女抚养、财产分割做出相应裁判，二人离婚。   判决生效以后，女方周某认为在离婚案件中涉及的财产分割不公，遂数次找到男方陈某，要求陈某弥补其感情损失并重新分割财产。周某要求将陈某的一套别墅重新作价分割，并明示自己对陈某的别墅有部分经济权益，但陈某所居住的别墅系陈某婚前财产，产权与周某无关，周某则称该别墅确为陈某婚前购买，但婚后二人共同承担贷款，对该房产升值部分拥有利益，陈某则表示二人婚后一直由其独自承担贷款周某无权主张别墅权益，至此僵持。   此时陈某经济状况不佳，面对周某的百般堵门辩理感到不安，遂想出对策，一是将涉案别墅以出卖的名义过户给其女性朋友潘某。二是陈某又找来其朋友朱某，让朱某给潘某出资，形成购房款流水，完成房屋买卖合同并过户。三是将收到的房款以归还早先借款的名义再转回朱某。   陈某、潘某、朱某签订了两份协议，一是陈某与潘某的《房屋买卖合同》。二是陈某以还款的名义归还给朱某的《借款协议》，然而该《借款协议》并非借款买房，而是载明早期两人有生意往来，陈某曾向朱某借款用于经营。据此，完成一个“故事”---卖房还债。   2016年中旬，陈某的前妻周某得知该别墅已经出卖给潘某，卖房款用于归还早些年陈某对朱某的生意欠款，恼怒之余一纸诉状告上法庭。要求法庭判令《房屋买卖合同》无效、《借款协议》无效，要求法庭查明其前夫陈某与潘某、朱某恶意串通损害其合法权益，但在没有直接证据的前提下，两审均败。   此后至2018年，周某数次找到法院表示判决不公要求法院处理，又多次找到检察院要求检察院抗诉。在此期间周某向司法机关提供了其前夫陈某与买房人潘某存在恋人关系的相关证据，又将陈某与朱某的深度关系向检察院反映，最终使检察机关产生合理怀疑，检察机关依法数次找到陈某、潘某、朱某三人了解情况，制作询问笔录，发现端倪。   2019年，检察机关认为陈、潘、朱三人的《房屋买卖合同》、《借款合同》均不真实、系伪造，并使两级法院据此作出判决应予抗诉，涉案情形又涉嫌刑事犯罪，随即转交公安机关以妨害作证罪立案侦查。   公安机关立案后，以妨害作证罪对陈某刑事拘留、潘某取保候审，朱某以帮助伪造证据罪被采取刑事强制措施。   辩护意见   辩护人接受了对主要当事人陈某的辩护委托，在详尽了解案情、查阅民事案件卷宗等大量材料的基础上找到辩护关键点，辩护人认为该案的涉案当事人确有妨害作证的行为，但其行为是否已经达到刑法苛责的程度、是否应该以妨害作证罪追究三名当事人的刑事责任是值得商榷和探讨的。为此辩护人多次与公安机关、检察机关的办案人员沟通并提交书面《辩护意见》，历经周折最终获得检察机关的认可，促使检察机关依法作出酌定不起诉的决定，为本案的当事人做到了高质量的有效辩护。   刑事案件的辩护人与民事案件的代理人稍有不同，刑事案件要求辩护人对刑法条文的渊源、适用的范围、司法实践中的案例以及司法机关办理刑事案件的流程均要详尽了解，更要深入了解涉案当事人的行为初衷、行为方式以及行为后果，并且在第一阶段，侦察阶段就对全案有初步的法律判断。“目光在事实与规范间往返流转”，在案件细节中找寻对当事人最有利的辩点。   下面辩护人将本案《辩护意见》节选及办案小结整理成文以记此案。   根据对近几年妨害作证罪在省内的适用检索，本罪并非高发性犯罪，以我市为例发案审结数量约为 23起，其中 22起发生在刑事案件的审理过程中，高发于寻衅滋事罪、故意伤害罪、黑社会性质犯罪等领域，单纯民事领域发生妨害作证罪几乎未见，就本案来说应属偶发。   妨害作证罪规定在《刑法》三百零七条，属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪之一，本罪侵犯的法益是司法秩序。此罪为行为犯、危险犯，罪名构成要件叙明“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”和“指使他人作伪证的”构成此罪。行为人的行为必须达到了直接侵害司法秩序的严重程度，才可以立案追诉。本案中并未发生“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”的情形。   妨害作证罪行为构成要件之一“指使他人作伪证”：“指使”在文义解释中是，指挥、支使。在司法实践中“指使他人作伪证”有两种解释和观点。   1、“指使他人作伪证的”指以暴力、胁迫、贿买等方法或者与前述有相等性的其他违法手段指使他人向司法机关作伪证。此种观点认为行为人指使他人作伪证必须实施了违法手段，而违法手段的严重性与该罪构成要件之一的“暴力、胁迫、贿买”的违法程度有相等性。   2、“指使他人作伪证的”指行为人必须指使他人向司法机关提供伪证。关键在于通过行为人的指挥、支使让他人主动地向司法机关提供伪造的证据。   “指使他人作伪证”构成要件的适用。侦查机关认为行为人陈某向法庭出具的《房屋买卖合同》与《借款协议》均是虚假的，即已经构成妨害作证罪中“指使他人作伪证” 的构成要件。在此特别强调的是，“指使他人作伪证”是行为人必须指使他人向司法机关提供虚假证据。行为人陈某自己制作虚假证据，在此过程中要求朱某或其他人予以帮助，最终也是由陈某自己将虚假证据向法院提供。这样的情形不是由“他人”本人向法院作伪证，因此不能认定为陈某有“指使他人作伪证”的行为，不能构成妨害作证罪。行为人自己制作的虚假证据提交法庭和指使他人向法庭作伪证是完全不同的两个行为，前者是违法行为，后者才是犯罪行为。行为的不同产生的法律后果就不同，在本案中不能因为陈某向法庭提交了两份虚假的证据，就认定这种行为是犯罪行为，这是对妨害作证罪的机械理解。   1、陈某处置房产的行为   首先，必须明确，陈某处置的是自己合法所有的财产。陈某出卖的房产产权明晰，从房屋所有权的核心价值的角度来讲，其处置该房产不涉及任何法律问题。   其二，民事案件原告周某并未对该房屋的产权提出诉求，其只是认为她在与陈某婚姻存续期间共同偿还贷款，对房屋的增值部分主张权益，而房屋的增值部分与房屋本身的所有权价值是无法等同而论的。单从房屋核心价值所有权的角度讲，陈某拥对该房产有权处分。即便陈某处分房产存在瑕疵，侵害了周某的权益，周某完全可以行使民事救济权，主张陈某给予补偿。说到底就是离婚财产分割因房屋增值而给其相应补偿，与陈某处分房产无关。   其三，陈某将房屋出卖给潘某，是不是真实交易、是否存在权力瑕疵，这些问题纯属于民商事领域，因为房屋交易并未通过诉讼途径完成，即便存在虚假交易也并未侵害到司法秩序。即使陈某是将虚假交易的房屋买卖合同提交法院，法院审查以后发现问题完全可以不予认定，发现违法行为完全可以司法处罚。毕竟陈某处分的是自己所有权的财产，并未上升到犯罪高度。更为重要的是，陈某处分自己的房产时并没有发生诉讼，也就是说陈某处分房产并不具有向法庭作伪证或者指使他人作伪证的主观目的。   综上，本案核心点是陈某处分的是自己的合法所有财产。即便是处分该财产侵害到周某的利益，完全可以通过民事诉讼维护其权益，即便认定该房产买卖是虚假的，那也完全达不到刑事追责的程度。   2、陈某与朱某签订《借款协议》的行为   辩护人认为陈某与朱某签订《借款协议》并将此协议提交法院，作为自己财产减损的证据，是本案的核心问题。认清本案陈某妨害作证罪的核心问题，必须对陈某与朱某签订《借款协议》的目的、行为，以及结果依照法律规定进行判断。   首先来讲，陈某与朱某签订《借款协议》的目的，是为了证明自己的财产减损，证明自己的财产减损便可以在与周某的离婚诉讼中少分给其财产。这样的初衷与目的，在推定《借款协议》不真实的前提下，应定性为民事法律中的恶意串通侵害第三人周某的财产权益。而民事法律中对于恶意串通侵害第三人财产权益的行为有着若干的救济途径，在此不赘述。即使最终法院认定为恶意串通侵害第三人财产权益，也可以对此证据不予认可，涉及违法行为可以采用罚款、司法拘留等途径予以惩戒。   其次，陈某与朱某签订《借款协议》的行为，这是认定本案是否定性为妨害作证罪的关键。如前所述，“指使他人作伪证”关键在于指挥、支使他人向司法机关提供虚伪、不真实的证据。而在本案中，《借款协议》是陈某出具的，也是其本人提交法院的，在无法辨别协议中朱某的签名真伪的情况下，谈不到陈某指挥、支使朱某向法院提供虚假证据。   即使陈某提交了虚假的《借款协议》，此协议也由陈某自己提供，没有“指挥、支使”他人的客观行为。因为协议既不是指使朱某制造，也不是指使朱某提交给法院，也不是让朱某通过诉讼方式确认协议效力。不能仅凭陈某让朱某在《借款协议》上签了个名字，就认为是妨害作证罪中“指使他人作伪证”的犯罪行为。而是应该综合全案，认清此份协议出自谁手，是否达到了指使他人向法院提供伪证的追责标准，陈某自己向法院提交《借款协议》的行为不能认定为“指使他人作伪证”的犯罪行为。    即使陈某在民事审判中提供了虚假的《房屋买卖合同》、《借款协议》作为民事证据提交，那么这种提供虚假证据的行为没有达到刑法追责的标准，根据刑法谦意性原则，即便本案民事证据被认定为虚假的应由审理法院依据《民事诉讼法》做出处理。根据刑法的罪刑法定原则本案是否构成了“暴力、胁迫、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为要件，犯罪的结果是否已经达到了严重侵犯司法秩序的程度，需要司法机关慎重判断，毕竟在民事案件中，尤其在本案起因婚姻财产发生的案件中涉及刑事犯罪是十分罕见的。   结语   最终，本案以酌定不起诉完结。对于当事人来说未尝不是一个疏朗的结果，毕竟漫长的诉讼之路走起来总是那么费劲，况且案结后三个家庭均得解脱。对于刑事案件来说能够在审查起诉阶段终止较为难得，但本案并不是控、辩双方“角逐”的必然结果，因为任何法规都不可能是金科玉律，任何案件的是与非、黑与白都是那么扑朔迷离难以究竟。当然这也不是撞大运的偶然结果，酌定不起诉本身就已经娓娓道来其中的艰辛。已故长者王广仁主任曾说过“做律师，先做人”，人与人之间、律师与当事人之间，以同情心、同理心的大同之心而存，作为律师，为了案、为了人经常“夜长天色总难明，寂寞披衣数寒星”，在其中我们对法律的敬畏必会有温情的回报。  

2023-05-17