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2023-07
加强融资担保领域的合规管理，确保国有企业融资担保相关管理制度和业务行为符合法律法规和司法解释规定，是国有企业提升抗风险能力、实现高质量发展的必然要求。本文将对国有企业融资担保的相关法律规定进行梳理，主要以《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》为基础，总结国有企业融资担保管理合规审查要点。 一、一般规定 （一）《民法典》 《民法典》中有关担保的规定主要体现在物权编中有关担保物权的规定以及合同编中有关保证合同的规定等。伴随民法典的实施，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，即《担保制度司法解释》，对担保制度的司法适用进一步明确与完善。国有企业担保行为虽然存在特殊要求，但仍应符合《民法典》及司法解释中对担保行为的一般性要求。如《民法典》第三百八十八条规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，如果国有企业违规提供担保导致担保无效，仍需根据本条规定承担相应责任。 （二）《公司法》 《公司法》第十六条要求公司向他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该条对法定代表人的代表权进行限制，即担保行为不是法定代表人可以单独决定的事项，必须以董事会或者股东会、股东大会等公司机关的决议作为授权基础和来源。 （三）《九民纪要》 《九民纪要》第十七至二十条对以下问题进行明确： 1、公司对外担保需要按照《公司法》第十六条的规定的程序进行决议；法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表；越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意。 2、对相对人是否善意的判断只要求其尽到必要的注意义务即可，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，而不要求全面实质审查。 3、以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对直接或间接控制的公司提供担保，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以无须机关决议。 4、在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任，债权人明知的除外。 《担保制度司法解释》基本延续了《九民纪要》的上述规定，如《担保制度司法解释》第七条规定：相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意等。值得注意的是，《担保制度司法解释》第八条对“无须机关决议”的内容稍作变动，将“直接或间接控制的公司”限缩为“全资子公司”，并删减了“存在商业合作关系”的情形。满足《担保制度司法解释》第八条的三种情况下，即使未依据《公司法》关于“公司对外担保的规定”做出决议，公司仍需要承担担保责任。 （四）《企业国有资产法》 根据《企业国有资产法》第三十条、三十二条，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保除另有规定或章程有约定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。 值得注意的是《企业国有资产法》第三十条、三十二条中需要由履行出资人职责的机构决定等相关要求，并不属于《民法典》中要求必须经过审批方可生效的合同，目前已成共识。易言之，第三十条、三十二条的规定并非效力性强制性规范，国有企业的担保行为并不因违反该规定而无效。 二、针对国有企业的融资担保合规要求 除上述一般规定外，国有企业应当重点关注国务院国资委及地方国资委发布的相关规定，这些规定针对国有企业的融资担保活动提出了更加全面具体的要求，为国有企业的担保管理提供了重要指引。 （一）《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》 2012年5月7日，国务院国资委发布《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价[2012]45号），该《通知》第三点明确：要切实加强担保管理，严格控制对集团外企业提供担保，不得向中央企业以外的企业提供任何形式的担保；对集团外企业提供担保的，应当报国资委批准。由于该《通知》主要针对中央企业的资金管理，因而对担保相关事项的规定内容较少且规定较为原则、笼统。 （二）《关于地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》 2021年3月26日，国资委发布的《关于地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规（2021）18号）明确提出要严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保，严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传导。 （三）《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》 2021年10月9日，国资委发布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规[2021]75号，以下简称“75号文”），该文件对中央企业加强担保管理、规范担保行为提出了全面细化的要求。在此基础上，一些地方规定也随之出台，如《江苏省省属企业借出资金与提供担保管理若干规定》等，可见75号文不仅适用于中央企业，也为各地的国有企业融资担保行为提供了指引。 1、适用主体 75号文中的中央企业包括中央企业集团本部及全级次子企业。就国资监管立法实践而言，并非所有国资监管规定都会明确适用主体范围不仅包括国家出资企业，还包括其所属各级子企业，只有在特定重大监管事项才会采取相应表述，由此可见国资监管对国有企业担保管理的重视。 2、担保对象 中央企业纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业（不包括为自身提供担保的情形）。需要注意的是，中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保不适用本规定。中央企业控股上市公司开展融资担保业务应符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定。其中，金融子企业具体包括的企业类型参考《关于加强中央企业金融业务管理和风险防范的指导意见》（国资发资本规[2019]25号）有关规定。中央企业每年度向国资委报送的金融子企业决算库中的企业都属于金融子企业。 3、担保类型 包括常规担保和隐性担保。即包括为借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。 针对“隐性担保”的判断标准，国资委于2022年1月4日特别发布了《<关于加强中央企业融资担保管理工作的通知>的有关说明》，该《说明》明确：企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。是否具有担保效力，则应结合司法实践中形成的“保证具有从属性，保证法律关系的成立必须以主债务存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺”的判断标准予以判断。 4、具体要求 75号文从完善融资担保管理制度、加强融资担保预算管理、严格限制融资担保对象、严格控制融资担保规模、严格控制超股比融资担保、严格防范代偿风险、及时报告融资担保管理情况、严格追究违规融资担保责任八个方面针对央企担保活动提出了具体明确的要求，内容覆盖事前、事中、事后的风险防范和制度建设。以下将着重对其中的严格限制融资担保对象、严格控制融资担保规模、严格控制超股比融资担保等内容展开分析。 （1）严格限制融资担保对象 75号文规定：中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，以上三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。简单概括为严禁对集团外无股权关系企业担保，严控对高风险子企业担保。 首先，关于集团内无直接股权关系如何界定的问题，国资委2021年11月26日的官方答复为：“直接股权关系不仅限于直接的母子公司关系，某个企业对其实际控制的各级子公司均有直接股权关系”。因此，“直接股权关系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透关系来认定，即对于集团企业的各级子公司，只要集团企业对其具有控制权，都可以认定为是具有直接股权关系。其次，以“不得对不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保、不得对金融子企业提供担保、集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保”为原则，但确因客观情况需要提供担保且风险可控时，经集团董事会审批后亦可开展。最后，国资委在2022年8月9日的问题答复中还明确了，子企业对母公司提供担保亦适用于此条例外情形。 （2）严格控制融资担保规模 75号文规定：根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%，纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。根据国资委于2021年12月14日的官方答复，这里的融资担保额指的是实际提供担保的融资余额，而不是发生额。 （3）严格控制超股比融资担保 75号文规定：中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。 值得注意的是，《贵州省国资委监管企业担保管理办法》提出：“监管企业及所属企业与其他投资人合作新设企业时，应当在合作协议或公司章程中，按照同股同权、同股同责的要求，对各股东为新设企业提供融资担保支持的方式和原则进行约定。”该规定正是考虑到没有事先书面约定的情况下，中小股东并无动力和义务按持股比例同步提供担保的困境而对融资担保的事前安排作出提示。在75号文严控超股比担保的背景下，国有企业可借鉴该地方规定，将同股同责提供融资担保支持发约定写入投资协议或公司章程，以避免非国有股东对按持股比例同步提供担保不配合的困境。 75号文没有对反担保的方式提出明确要求，但有地方规定特别提出，国有企业提供非保证方式（如抵押、质押）对外担保的，不得接受保证方式反担保，该规定具有一定借鉴意义。国有企业应重点关注反担保的实际增信效果，对仅有保证形式的反担保应谨慎接受，审慎调查反担保人的资格、财务实力、抵（质）押品的价值和变现能力等，确保反担保能真正起到风险补偿的作用。对于担保费用问题，75号文要求中央企业应当制定和完善集团统一的融资担保管理制度，明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额、融资担保费率水平。 （4）质押所持上市公司股票的特殊规定 根据财政部2001年10月25日发布的《关于上市公司国有股质押有关问题的通</关于加强中央企业融资担保管理工作的通知></中华人民共和国民法典>
2023-07-24
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2023-07
引言：主债务人破产后，担保人之债是否停止计息，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台之前，主流观点是不停止计息，但担保制度解释明确停止计息。破产后担保人之债是否停止计息的争论仍在持续。 一、两种观点的阐释 观点一：主债务人破产，担保之债停止计息。主要理由是： 其一、根据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”从上述法条可以看出，主债务人的破产申请经人民法院受理后，主债务停止计息。根据担保从属性的原则，担保人的担保责任以主债务为限，故担保债务也应停止计息。 其二、担保法规定了担保人有代偿的义务，同时代偿后也有追偿的权利。如果主债务人债务停止计息，担保人之债不停止计息，担保人代偿后，将影响担保人追偿权的行使，对保证人较为不公。 最高院（2019）最高法民申6453号判例表达了上述观点。 观点二：主债务人破产，担保之债不停止计息。主要理由是： 其一、附利息的债权自破产申请受理时停止计息的立法目的并非免除保证人的保证债务。 其二、债务人破产申请受理后，付利息的债权停止计息系基于法律的特别规定，并非债权人自愿免除该部分利息。并且债务因清偿、抵销、提存、免除、混同而消灭，主债务人破产并非保证债务消灭的原因。 其三、保证人签订保证合同的目的即在于承担债务人不能清偿债务时替代债务人向债权人履行清偿责任的义务，本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿，此系合同当事人订立保证合同的本意。故主债务人破产后担保人承担保证责任并未违背担保债务从属性的基本原则。 最高院（2020）最高法民申1054号判例持上述观点。并且在2020年1月10日，浙江省高级人民法院五庭向本省各级人民法院破产审判业务庭发布了《关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》，并将该文件抄送最高人民法院民二庭。浙江省高院民五庭在该文件中明确提出破产程序中：“针对债务人申报的附利息的债权自破产申请受理时停止计息。但该停止计息的效力不及于保证人。” 并且该文件还提到如果保证人代替破产程序中的主债务人偿还了债务，当保证人申报债权时“管理人应当扣除保证人所承担的自债务人破产申请被受理时起产生的债务利息或者将破产申请受理时起发生的利息债权单独登记。” 可见，在审判实务中的观点偏向于主债务人破产，担保人之债不停止计息。 二、最高院司法解释 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。” 该解释明确担保人之债停止计息，但目前仍存在较大争议。有仲裁机构的仲裁裁决即没有采纳该司法解释的观点。 三、笔者观点 我国《企业破产法》第九十二条第三款规定:“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。”第一百零一条规定:“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的景响。第一百二十四条规定:“破产人的保证人和其他连带债务人,在破产程序终结后,对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权,依法继续承担清偿责任。”上述法条为保证的主从关系不受破产程序影响提供了依据。 笔者认为，在重整程序与和解程序中,不适用主债务减轻从债务不能减轻的理由是:债权人设立保证或者第三人连带之债的目的在于当债务人无力承担债务时,保证人或第三人对债务承担责任。破产法设置重整程序或和解程序后减轻债务人的责任,往往是以拯救企业为目的。如果在债务人进入重整程序或和解程序而减免保证人或第三人的责任就与债务设立的宗旨相违背。如果法律允许这种债务减免,那么保证人或连带债务人会和债务人串通来逃避债务。 另外，对保证人不停止计息，有利于提高偿债的效率。破产案件从债权申报到一定比例的清偿通常需要很长的时间。此时保证人停止计息,保证人可能不会积极地履行保证责任,在实践中，即使通过保证合同纠纷诉讼，债权人胜诉,保证人仍有可能拖延履行。但是,如果突破保证责任的从属性,保证人履行保证责任的积极性就不会因此而消失，这对保证人积极主动履行保证责任有促进作用。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
2023-07-18
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2023-07
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2023-07
地产视角 | 建设工程中“介绍费”的合法性分析——从居间合同角度探究
引言：当前的建筑工程大市场中，“僧多粥少”的现状依然存续，建设单位的工程项目具体信息无法向全部的施工企业公开，信息资源的配比严重不平衡，这也就导致居间行为（介绍、信息提供等）在建筑工程合同签订的过程中依然扮演着重要的角色。一般来说，居间人获取工程信息后，会将该信息传递给委托人，或者直接促成业务合作，进而按照事先约定收取一定的报酬，一般多体现为介绍费、中介费、信息费、劳务费、业务咨询费等。虽然形式各异，但依据服务内容及特征，本质上都属于居间合同。 第一部分 居间合同的定义及特征 原《中华人民共和国合同法》第424条中对居间合同做过如下定义：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；现《中华人民共和国民法典》第961条将其称为中介合同：即中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。通过定义描述，可总结建设工程居间合同的特征为：1.居间合同是有偿合同、诺成合同、双务合同，居间合同中的委托人须向居间人给付报酬，而居间人需要向委托人报告订立合同的机会或者促成合同的订立；2.居间人以收取从事居间活动的酬劳为其经营，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人；3.居间人只负责受委托人委托，报告订立合同的机会或寻觅可与委托人缔结合同的第三人，从中斡旋，传达双方真实意思表示，为委托人订立合同提供时机，创造条件。实践中，我们遇到类似的合同需对应以上居间合同的定义及特征做出综合判断，判定是否属于居间合同法律关系，下文笔者将通过解读案例的方式，对工程居间合同法律关系和“介绍费”的认定及效力等问题进行探析。 第二部分 具体案例分析 一、居间合同有效情形 案例一： 案号：(2022)苏0509民初12809号 审理法院：江苏省苏州市吴江区人民法院 争议焦点：涉案《工程居间合同》的法律效力等。 法院观点：本院认为，……我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定所规制的对象为发包人与承包人通过不正当手段签订建设工程承包合同，案涉居间合同表述为“引荐甲方和该项目的建设单位品达公司直接洽谈，促成与建设单位签订工程项目的补充条款协议书”，被告顺通公司未提供证据证明发包人、承包人以及居间人存在违反《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定的行为。因此，被告顺通公司关于案涉《工程居间合同》违反法律禁止性规定，系无效合同的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。案涉《工程居间合同》应属合法、有效。 案例二： 案号：（2022）浙06民终2275号 审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院 争议焦点：涉案居间合同的效力问题 法院观点：本院认为，本案为中介合同纠纷，各方当事人在二审中的争议焦点在于案涉中介合同的效力如何认定。郑小卫主张案涉居间合同促成的合同系工程转包合同，该转包合同因违反法律法规的强制性规定而应认定无效，故案涉居间合同也应认定为无效。对此，案涉居间合同系合同双方之真实意思表示，且未违反法律法规之强制性规定，郑小卫与宏旭公司签订的内部承包施工经济责任合同是否有效不影响案涉居间合同之效力，且该合同是否有效亦不影响郑小卫向宏旭公司结算工程款之权利，一审判决不予评价内部承包施工经济责任合同的效力并无不妥。现赵华冬业已完成中介服务即促成郑小卫与宏旭公司签订内部承包施工经济责任合同，郑小卫理应履行相应的对价义务即支付中介服务报酬，一审判决判令郑小卫支付剩余中介服务报酬并无不当。 总结：建设工程居间合同如果是双方真实的意思表示，且内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效；居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。且建设工程居间合同具有相对独立性，其所促成签订的建设工程合同的效力及履行情况等，不影响居间合同的效力认定。 但鉴于建设工程的复杂性和特殊性，且涉及的法律众多，一旦违反《民法典》《招标投标法》《建筑法》等法律法规的强制性规定，居间合同就有被认定为无效合同的风险。（无效的合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还）。 二、常见的居间合同无效情形 （一）建设工程中的居间人协助投标人进行围标、串标的，居间合同无效。 案例三： 案号：（2022）京02民终13676号 审理法院：北京市第二中级人民法院 争议焦点：涉案《居间协议》的效力问题。 法院观点：本院认为……《中华人民共和国招标投标法》第十条、第三十二条第二款的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。本案中，金元公司、陈富顺和中铁二十一局案涉工程计划合同部负责人董聪慧均认可案涉工程是邀请招标。陈富顺庭审中称，陶松林想承包项目，其给了中铁二十一局的项目，先找了中铁二十一局后才找了3家公司进行内部招投标，王志安找了金元公司和金路元公司，陈富顺找了泰事达公司，然后其让金元公司中标。当事人具有如实陈述的义务，按照陈富顺对投标过程的陈述，结合上述法律规定，《居间协议》为无效合同。 （二）居间人为没有建筑资质的单位及个人介绍承揽建设工程的，居间合同无效，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。 案例四： 案号：（2023）京02民终3895号 审理法院：北京市第二中级人民法院 争议焦点：涉案工程是否居间成功 法院观点：本院认为，我国法律规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在明知委托人不具备资质情况下，为其介绍工程的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中，周江明知管锦发个人不具备建设工程施工资质，借用或挂靠资质承揽工程亦违反法律规定，仍向其介绍案涉工程，故该行为应属无效。周江依据无效的约定主张管锦发向其付款，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院对该判决结果予以维持。 案例五： 案号：（2023）苏09民终1488号 审理法院：江苏省盐城市中级人民法院 争议焦点：涉案《居间合同》的效力如何认定等 法院观点：一审法院认为，中介人为委托人提供中介服务的，中介事项必须合法。本案中，从案涉中介合同内容看，黄意提供的中介服务的目的为促成刘勍取得中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）的承包施工合同。因刘勍系自然人，并无相应施工质证，不能承包建设工程，黄意为刘勍非法承包工程提供居间服务，不仅违反法律的强制性规定，还破坏了建筑市场的正常秩序，亦有悖公序良俗。故一审法院依法认定双方于2021年12月15日签订的《居间合同》无效。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人在案涉《居间合同》中约定的委托事项为，黄意接受刘勍委托，负责介绍刘勍分包中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）部分道路土方工程，引荐刘勍和项目中标方直接洽谈，向刘勍提供关于部分工程项目的重要信息，并最终促成刘勍与中标单位签订该工程项目的专业承包施工合同；如果该工程项目是按照分标段进行投标，则以促使刘勍与中标单位签订该标段的专业承包施工合同为准。从上述内容看，约定的委托事项是黄意促成刘勍承建该工程项目，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，故一审判决认定案涉《居间合同》无效，并无不当。 （三）居间合同违反了《招标投标法》《建筑法》等的强制性规定，该合同属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效。 案例六： 案号：（2022）川11民终220号 审理法院：四川省乐山市中级人民法院 争议焦点：案涉居间合同是否有效，周文明应否向刘先明支付其受让的中介服务费 法院观点：实践中，承包人非法转包、违法分包等违法行为一方面导致建筑业市场承包、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定，前述规定的目的在于规范建筑业市场，保证建设工程质量，保障人民生命财产安全。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，虽然周文明与冯军签订的《居间劳务费付款协议》形式上符合居间合同的基本要件和内容，但其居间服务的内容为介绍周文明与银河公司签订《工程施工管理责任书》，借用银河公司的施工资质进行施工，因该借用资质修建工程的行为本身已违反法律禁止性规定，冯军与周文明以此目的订立的居间合同亦违反了法律的禁止性规定而无效。因此，合同无效对双方不具约束力，冯军对周文明不享有支付中介劳务费的债权，刘先明亦不能基于债权转让行为取得对周文明的债权请求权。 除此以外，履行居间合同过程中存在的其他违法行为，如居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的；居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判的等等，都有可能导致居间合同无效。 三、居间合同无效，但居间人仍可获得部分报酬（虽然法院认为居间合同无效，但因双方都存在过错，且居间人已实施部分居间行为，法院酌情支持报酬） 案例七： 案号：（2022）鄂02民终2139号 审理法院：湖北省黄石市中级人民法院 争议焦点：案涉《项目居间合同》无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还 法院观点：一审法院认为，本案中，舒广维、卢才林双方明知舒广维作为自然人，没有取得建设工程施工的相关资质，其借用其他建筑施工企业的资质承揽工程的行为违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条以及《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款条相关强制性规定，其与卢才林签订的合同应为无效合同。二审法院对此予以认同。针对合同无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还，二审法院认为本案中，卢才林在《项目居间合同》签订后付出的主要是人脉资源及劳务，舒广维基于卢才林的居间行为通过挂靠湖北昊都建设工程有限公司实际承揽了信业环保工程成套设备生产基地车间一、车间二、土建工程，且已进场施工，从中获取了利益，而卢才林为此也付出了劳务和资源，已经付出的劳务和资源无法返还，应当折价补偿。况且，舒广维明知自己没有建筑施工资质而与卢才林签订案涉合同并自愿给付卢才林居间费50000元，系“不法原因给付”，属于自然债务，即不能依靠诉讼强制履行，但是债务人
2023-07-13
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一、前言 近年来，租赁市场降温、电商平台崛起，商业地产租赁发生的纠纷案件日益增多。相较于住宅租赁，商业地产租赁涉及的商业背景、商业利益更具特殊性和复杂性，因此该类纠纷也相对更复杂。笔者结合自身办理相关案件的经验及检索各地法院近年的裁判案例，对出租人在商业地产租赁过程中遇到的法律风险进行简单梳理和分析，并提出相应建议。 二、商业地产租赁的法律风险 1、承租人将无房产证房屋出租的风险 如果租赁房屋系违法建筑，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二、三条规定，若未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设；或者租赁房屋系未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑，则房屋租赁合同为无效合同，而出租人可能被认定为主要过错或同等过错，并因此承担损害赔偿责任。 参考案例1、广东省高院2020粤民终2217号 本院认为“……从租赁合同及补充协议约定来看，租赁物为房屋，因案涉房屋并没有取得建设工程规划许可，故租赁合同属于无效合同”。 租赁房屋是否已经办理房产证，并非判断房屋租赁合同是否有效的唯一标准。在“预售+按揭”的购房模式下，如果出租人出租房屋时已经取得占用、使用权能，房屋租赁合同可以被认定为有效。 参考案例2、（2020）湘01民终10100号 关于合同的效力问题,本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。案涉厂房、仓库、办公楼未取得建设工程规划许可证,双方签订的《租赁合同书》因违反法律的强制性规定,为无效协议。一审法院依照公平原则对双方过错程度按照各自50%的比例，并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张的钢构扩建损失68400元，本院认为，因案涉合同无效，双方均有过错，一审依据双方过错程度，按照50%的比例认定钢构扩建损失34200元并无不当，本院予以维持。 参考案例3、最高人民法院（2022）最高法民申302号 最高院经审理后认为：“在另案生效判决已对相关事实作出认定的情况下，原判决综合考虑当前我国房地产领域实行“预售＋按揭”模式，购房人往往要间隔相当长的时间内才能通过办理房屋过户登记手续成为法律意义上的所有权人的现实情况，如果在此期间不允许买受人对房屋进行租赁，既不利于社会资源的利用，也与鼓励交易的市场经济基本原则相违背，最终认定《房屋租赁合同》属于刘小兵、王媛洁的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，并无不当”；“结合‘买卖不破租赁’的本意和公平原则，认定恒顺公司已将案涉房屋的占有、使用权转移给了刘小兵，刘小兵的出租行为实质上是向王媛洁让渡其从恒顺公司所取得的房屋占有、使用权，在刘小兵合法拥有案涉房产使用权期间发生的租赁关系，且该租赁关系不违反法律法规的情况下，不应当因后发生的物权变动、合同解除等事实而否定或影响已合法建立的租赁权，并无不当。” 建议：承租人在取得建设工程规划许可证后再将房屋出租；如果在出租前无法办理相应手续，建议在租赁合同或招租公告中明确规定，承租人已经知晓租赁房屋未取得房产证未取得建设规划许可，承租人不得以租赁房屋未取得房产证、未取得建设规划许可等原因主张合同无效、提出解约。承租人不得以房屋未取得规划许可租赁合同无效存在履约损失等事由向出租人主张损害赔偿。 经政府部门批准建设并按照批准内容建设的临时建筑，在批准期限内属于合法建筑，出租人可依法出租。超过临时建筑批准使用期限的部分，一般被认定为无效，如出租人所出租的建筑物超过了批准期限，建议出租人尽快办理向政府主管部门办理延长使用期限的手续，尽可能避免合同部分无效的承租人索赔纠纷。 2、违反规划用途出租房屋风险 《城乡规划法》第三条“城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第七条“经依法批准的城乡规划，未经法定程序不得修改。”出租人违法规划用途出租的租赁物，可能涉及合同解除及承租人索赔风险。 参考案例4、（2022）皖03民终2324号 本院认为，……合同双方对合同终止履行是否有过错，是否应承担相应的法律责任。《中华人民共和国城乡规划法》第三条规定：“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第七条规定：“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”根据上述法律规定，经营案涉游泳健身中心不能违反规划用途。合同约定的使用场地，无论是小停车场还是库房，作为游泳健身中心使用，均违反了规划用途，且当事人未举证已经规划审批。因此，因改变案涉场地规划用途导致合同目的不能实现，当事人可以以此为由要求解除合同。根据《合作合同》第5条约定，办理消防验收的主要义务在璞发酒店。由于案涉场地改造违反规划用途，必然导致消防无法验收，游泳健身中心无法经营，璞发酒店应负主要责任。杨子晗作为游泳健身中心实际投资者，其在投资建设前应充分了解案涉小停车场、库房的规划用途，理应知道不能随意改变建筑的规划用途，其未尽到该审慎义务，亦存在主观过错。根据双方的过错程度，本院酌定璞发酒店承担60%的责任，杨子晗承担40%的责任。一审法院根据杨子晗、璞发酒店之间的过错程度，酌定杨子晗承担70%的责任、璞发酒店承担30%的责任不当，本院予以纠正。 建议：出租人需严格按照房屋规划用途对外出租；若需改变原规划使用用途出租，建议在租赁合同中明确约定承租人负责办理有关规划批准及施工手续，承租人不得以规划批准手续办理障碍等事由向出租人主张解约赔偿。 3、租赁合同开业率条款的法律风险 基于商业物业的特殊属性，租赁双方往往对商场的开业率、开业时间有相应约定。如承租人未达到开业率要求或未实现双方约定的品牌入驻，法院可能认定为出租人存在违约，按比例承担违约责任。 参考案例5、（2021）渝05民终69号 本院认为，本案的争议焦点为鹏恒公司在履行合同过程中是否存在违约行为，以及是否应就此承担相应的违约责任。首先，鹏恒公司与萌呀公司所签订的房屋租赁合同补充协议是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该补充协议明确约定商场开业时，鹏恒公司需保证商场内部主力商家（古德菲力健身，越界影城，万达宝贝王，NIKE、Adidas集合店或其他同等级商家）进驻及同时开业。鹏恒公司所出租的案涉房屋作为仁悦天地购物中心的组成部分，该购物中心所引入的商家等级与规模必然影响整个购物中心的层次定位与客流人数，故双方就补充协议中所约定的商家引进及开业属于租赁市场环境的保证条款，属于鹏恒公司的主要合同义务。 截至2019年4月29日仁悦天地购物中心开业鹏恒公司并未按照合同约定保证古德菲力健身，万达宝贝王，NIKE，Adidas集合店或其他同等级商家进驻及同时开业，虽然鹏恒公司举示证据证明其引进了梦氏健身、探险阳光乐园、rookie、特步kids商铺，但合同所约定的古德菲力健身、万达宝贝王均属于在全国范围享有一定知名度的连锁机构，rookie、特步kids同样在品牌的知名度与品牌定位上与NIKE、ADIDAS不属于同一级别，鹏恒公司主张其已与古德菲力健身、万达宝贝王签约，古德菲力健身与万达宝贝王违约不进驻与其无关，其与萌呀公司补充协议约定的为鹏恒公司需保证上述商家的引进并同时开业，即使鹏恒公司与上述商家进行了签约，但未同时开业亦不符合双方之间的合同约定，故鹏恒公司所举示的证据不足以证明其已按照合同约定履行了其招商义务，因鹏恒公司未按上述协议约定履行其合同义务，构成违约。虽然案涉房屋租赁合同及补充协议并未约定鹏恒公司违反上述约定的法律后果，但作为租赁市场环境的保证条款，鹏恒公司未履行相应的合同义务可以视为鹏恒公司向萌呀公司所交付的租赁场地不符合合同所约定目的。鹏恒公司举示萌呀公司使用案涉场地的证据并不能起到萌呀公司同意免除鹏恒公司市场环境保证条款的合同义务。 因鹏恒公司向萌呀公司交付的场地不符合合同约定的目的，萌呀公司有权行使同时履行抗辩权暂缓向鹏恒公司支付相应的租金，鹏恒公司在接到萌呀公司的整改告知函后非但不按照合同约定履行相应的义务，反而向萌呀公司发出解除合同告知函，由此导致双方租赁合同解除的责任应由鹏恒公司承担。一审据此支持萌呀公司解除合同所产生的损失合理，鹏恒公司认为其不构成违约，不应承担赔偿责任的上诉理由本院不予支持。 建议：建议将开业率约定为招租项目整体开业率，而不仅限于某一楼层或区域，而且尽量在合同约定中不特定某一品牌的入驻，出租人可以增加类型品牌多个种类。 4、租赁物瑕疵未披露告知风险 出租人将未通过消防验收或竣工验收的房屋出租给承租人，不必然导致租赁合同无效。《消防法》第13条规定“必须实行消防验收制度的建设工程，未经验收不得投入使用。”《建筑法》第六十一条 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，禁止投入使用。上述条款是关于租赁物使用条件的强制性规定，如出租人未披露租赁物未通过消防验收及竣工验收的现状，承租人可能以租赁物不适格，租赁合同目的无法实现为由请求解除合同并要求出租人赔偿装修损失。 法律依据：《中华人民共和国民法典》第724条规定“租赁物具有违反法律、行政法规关于适用条件的强制性规定情形，致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同。” 参考案例6、最高人民法院（2018）最高法民申871号裁定 本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项规定可知，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定，导致租赁房屋无法使用的，承租人可以请求解除合同。该司法解释确立了认定城镇房屋租赁合同效力的基本原则，限定了无效合同的范围。《中华人民共和国消防法》规定的消防验收，即属于对房屋使用条件的规定。因此，本案即使存在一朵公司所称案涉二车间未经消防验收的情形，亦不必然导致租赁合同无效。从本案实际情况看，在案涉《厂房租赁合同》签订后，中铁公司依约向一朵公司交付了合同标的物，一朵公司也实际使用了中铁公司的厂房等设施，双方均在依约履行。该《厂房租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。一朵公司关于原判决未采纳其对案涉租赁合同效力抗辩的再审申请事由不能成立。 参考案例7、最高人民法院(2021)最高法民申4912号 本院认为……根据建筑法第六十一条、消防法第十三条规定，未完成竣工验收和消防验收的建设工程不能交付使用，不影响当事人针对相关建设工程订立租赁合同，以及该合同的效力。根据已查明的事实，农垦公司与王子田之间成立房屋租赁合同关系，履行的合同内容以艾宏与农垦公司签订的《租赁合同书》及补充约定为准。该合同第三条第2款约定：“农垦公司将租赁物按现状交付乙方使用……”应当视为合同当事人对于租赁物当时的状态，包括物理状况以及各项审批、验收情况均已明知并认可。王子田作为承租人对此负有审慎的注意义务。因此，王子田主张租赁物迟延竣工验收和消防验收，影响其正常使用租赁物，不具备合同依据。 建议：笔者认为，在出租未办理房产证的在建工程时，出租人应在租赁合同明确约定租赁物的交付方式为现状交付，明确承租人已经知晓租赁物未办理房产证的现
2023-07-13
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2023-07
视点 | 新法速递——国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》
为完善私募基金监管制度，将私募投资基金业务活动进一步纳入法治化、规范化轨道进行监管。2023年7月9日，国务院正式对外发布《私募投资基金监督管理条例》（以下称“本条例”），并自2023年9月1日起正式施行。 本条例共计七章六十二条，分为总则、私募基金管理人和私募基金托管人、资金募集和投资运作、关于创业投资基金的特别规定、监督管理、法律责任及附则。以下系对本条例新增、修订的条款内容进行梳理，具体内容解读如下： 一、明确规定适用范围 《私募投资基金监督管理条例》第二条明确规定适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例”。上述规定同时也具体明确了私募基金的基本定义。 二、明确上位法问题 《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》除第四条中提及证券监督管理机构及其派出机构依照《证券投资基金法》来行使部分行政管理权利外，并没有将《证券投资基金法》作为其上位法的立法依据。本条例与《征求意见稿》相比，明确了其上位法依据。 另外，就私募基金的监管权限问题，本条例在合法性上正式置于行政法规效力级别的文件中，落实了中国证监会及其派出机构对私募基金业务活动的监督管理权。 三、强化基金管理人及其股东的要求 （一）本条例与《征求意见稿》相比，删除了对于私募基金管理人提出的一些原则性的要求（如，营业场所、从业人员、风控合规等制度）。鉴于前期《私募投资基金登记备案办法》对于私募基金管理人在实缴出资、营业场所、从业人员、内控制度等方面的要求进行了量化和细化，提供了更明确的落地标准，在本条例中未进行保留。 （二）本条例第七条明确规定，私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。该条规定其旨在防止实践中基金管理人借壳的行为。 （三）关于私募基金管理人的控股股东及实际控制人负面清单，与《征求意见稿》对比载明：《征求意见稿》中负面清单要求的主体包括主要股东或者合伙人，《私募基金条例》对此进行调整，明确为控股股东、实际控制人或者普通合伙人，此等调整解决了“主要股东”的判断标准不清晰问题。 四、增加董监高等高管人员的负面清单内容 在《征求意见稿》的基础上，本条例进一步扩大负面清单的情形，增加了“最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚”及“担任因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年”的情形，主要的内容与《私募投资基金登记备案办法》规定基本一致。 五、明确基金管理人登记要求 本条例第十条明确规定“私募基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构委托的机构履行登记手续”，此次从行政法规层面统一明确登记要求。 另外，与《征求意见稿》相比，本条例删除了基金业协会自受理登记申请之日起20个工作日内办结登记手续的要求。 六、明确私募基金管理人的履职行为和相关主体的禁止性行为 （一）关于私募基金管理人的职责，本条例增加了“对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账”的规定；增加了“建立有效的风险控制制度”的规定；同时，从可操作性角度，删除了“按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息”的相关规定。而且，单独规定了如下条款：“以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。 （二）本条例增加了私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人的禁止性行为，如虚假出资、抽逃出资等行为；擅自干预私募基金管理人的业务活动；利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益。主要是防止实践中私募基金管理人的股东和实际控制人等支配私募基金财产，为自己或相关利益主体牟利，损害投资者利益。 七、增加持续性合规要求 本条例增加私募基金管理人持续合规的要求，主要体现在： （一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金； （二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外； 《私募投资基金登记备案办法》中要求高管人员均直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，且合计实缴出资不低于私募基金管理人实缴资本的 20%，或者不低于《登记备案办法》规定的私募基金管理人最低实缴资本的 20%。 八、明确注销基金管理人登记的情形 本条例主要将注销登记的情形由“登记后6个月内未备案首只私募基金”修改调整为“登记之日起12个月内未备案首只私募基金”。同时，删除了《征求意见稿》第十三条第（六）项中“不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的”这一情形。 另外，本条例对注销私募基金管理人之前私募基金财产如何处理进行了规定，即“应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人”。 九、明确募集行为禁止性规定 本条例第十七条、十八条对于基金募集的相关行为进行了明确规定。 第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。 第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。 前款所称合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。 十、明确基金的投资范围和负面清单 （一）关于私募基金的投资范围 本条例规定基本与《私募投资基金登记备案办法》相一致，但《私募投资基金登记备案办法》进一步细化规定，其明确规定包括“非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，股权投资基金份额”等。另外，本条例规定的基金投资范围中并未包括“债权投资”，实践中对于一些投资于特殊机会领域的基金，其可能会进行债权投资参与不良资产业务，对于该等投资的可行性，待监管部门进一步明确。 （二）关于投资范围的负面清单 资金拆借、信贷业务在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已经有相关规定，此处进一步明确。但是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中明确按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保除外，本条例中并无该等例外性规定，是否适用上述规定或以哪部规定为依据，有待监管部门后续进一步明确。 （三）关于政府部门的投资项目 本条例增加了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的禁止性行为。 十一、贯彻差异化管理，新增投资层级管理的规定 本条例第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。 创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级（即政府性基金），由国务院有关部门规定。 因此，对创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制。 十二、关于投资管理权限委托的限制性要求 本条例第二十七条规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。 由此可知，上述规定对于实践中存在的双GP模式的基金可能会有一定影响，在该模式下，不作为基金管理人的GP承担一部分涉及投资管理的职责存在违反上述规定的合规性风险。 但对于私募股权投资基金的投资顾问在本条例中未作专门规定，仅就私募证券投资基金的投资顾问资格问题进行了明确。但私募股权投资基金确有需要外部第三方机构提供投资咨询服务如何处理，有待监管部门进一步明确。 十三、明确要求建立关联交易制度 本条例第二十八条规定，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。 上述规定增加了关于关联交易制度及决策程序条款约定。 十四、明确基金管理人等主体在投资阶段的禁止性行为 本条例第三十条明确规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员的一些禁止性行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产； （二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益； （三）侵占、挪用私募基金财产； （四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动； （五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。 十五、增加私募基金管理人无法正常履责等情形下的处置措施 本条例第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法
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2023-07
视点 | 以案说法——资本认缴制下，未实际出资的股东转让股权后，是否需要对公司后续债务承担连带责任？
一、案情简介 2016年5月，崔某和郭某共同成立观赏鱼公司，认缴资本1000万元，其中崔某800万元，郭某200万元，认缴期限为30年。2017年7月，崔某将其持有的股份转让给李某。2018年8月，由于装修工程观赏鱼公司确认欠万户公司工程款100万元，一直未付。2019年4月，李某和郭某将公司注销。 2020年3月，万户公司将李某、郭某、崔某起诉至法院，要求李某和郭某承担还款责任，崔某在800万元范围内对上述债务承担连带责任。 二、判决结果 对于崔某应否承担责任，二审法院作出来与一审法院相反的判决。一审法院认为，《公司法解释二》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《公司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。崔某系观赏鱼公司的发起人及原始股东，在未履行出资义务的情况下将股权转让。因此判决崔某应在其未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。 笔者作为崔某委托诉讼代理人在其后提起上诉。笔者认为，在注册认缴制度下，股东在认缴期限届满前将股权进行转让属于合法有效行为，因此股东的权利义务均已概括转移。而公司法解释中“未履行或者未全面履行出资义务”应界定为认缴期满后，崔某并不属于该情形，再加之崔某股权转让产生于观赏鱼公司债务与公司解散事由之前，不应适用《公司法解释二》第十八条、第二十二条之规定。崔某不应当承担连带责任。其后二审法院采纳了笔者观点，撤销了一审法院该项判决。 三、法律分析 将该案件进行抽象总结，可提出这样一个问题：股东在出资期限届满前将股权转让之后，是否需要对公司后续债务承担责任？ 1. 股权转让效力问题。在讨论已转让股权的股东是否应承担债务前，应当先行判断股权转让的效力。一般认为在认缴资本制度下，公司股东在公司的存续期间对认缴资本享有期限利益，公司股东认缴一定资本后就应享有股东权利义务，因而股东行使权利转让自己享有的股权只要符合股权转让的相关法律即为有效。在我国股权转让符合民法典法律行为生效要件以及《公司法》相关规定即可。而《公司法》及其相关司法解释均未作禁止性规定。且从股权转让的实质来看，股权转让的并非实体出资，而是一种资格。凡依法取得了股东资格均有权转让，即使是认缴期限届满前将股权转让也是有效的。 2. 需对债务承担责任的情形。股权转让合法有效，其后再讨论原股东在何种情形下应对后续公司债务承担相关责任。《公司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据以上规定，原股东承担连带责任需满足要求为：（1）未全面履行出资义务而转让股权；（2）受让人对此知道或者应当知道。争议较大的为第（1）项，因此仅就该项要求进行讨论，未全面履行出资义务应当如何界定，特别是在认缴注册资本制度下，股东在期限满前未履行出资是否属于以上情形？根据最高院相关裁判规则（见第四部分）归纳总结出，在认缴期限届满前,股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任。且《九民纪要》也作出相关规定，股东依法享有期限利益。因此对“未全面履行出资义务”应从狭义上理解，将其解释为超出认缴期限未实缴出资（已届期出资）的股权转让，也即瑕疵出资。 综上所述，我们可以归纳出，未实际出资的股东转让股权在以下条件下无需承担责任：1.股权转让前出资期限未届满；2.债权发生于股权转让后；3.不存在公司法规定的加速到期情形。 四、裁判规则总结 1.2013年5月28日，安徽控股与中能控股签订《股权转让协议》，将其持有的安投资本99%的股权转让给中能控股，并将股东的权利义务一并转让。故安徽控股在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，安徽控股不应再对公司承担出资责任。(2016)最高法民再301号 2.根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定,在认缴期限届满前,股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。(2021)最高法民申6421号 3.本案中，甘肃华慧能公司原股东冯亮、冯大坤的认缴出资期限截至2025年12月31日。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为“未缴纳或未足额缴纳出资”，出资期限未届满的股东尚未完全缴纳其出资份额不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务”。本案中，冯亮、冯大坤二人转让全部股权时，所认缴股权的出资期限尚未届满，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形。(2019)最高法民终230号 综合案例一、二、三裁判规则可以认为，出资期限未届满的即转让股权的股东不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务”。 4.亚泽公司在具备破产原因的情况下并及时申请破产清算，作为当时亚泽公司唯一股东的微网公司未积极推动亚泽公司申请破产清算，也未积极缴纳出资补充公司资本用以清偿债务。此种情形下，为维护亚泽公司债权人之利益，应比照《企业破产法》第三十五条之规定，认定股东未届出资期限的出资因公司具备破产原因而加速到期，暨认定微网公司在转让股权之前其出资义务应加速到期。（2020）沪03民初5号 结合案例4裁判规则可以认为，出资期限未届满但存在公司法规定的加速到期情形应承担责任。 5. 本案中，边湘萍对北京正润能源公司享有的担保债权发生在高扬转让出资之后，即公司债权在股权转让时并不存在；高扬与国信智玺中心签订的《出资转让协议书》中约定由受让人国信智玺中心继受出资人的权利和义务，北京正润能源公司将转让相关的《股东会决议》《出资转让协议书》在工商部门进行了登记备案，并办理了工商变更登记，边湘萍在接受北京正润能源公司提供担保时应当知晓高扬已不是股东，其与北京正润能源公司之间发生担保法律关系与高扬无关，其对高扬不存在期待利益或信赖利益。因此，二审判决认定高扬在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务一并转移，不属于未履行或未全面履行出资义务，并无不当。边湘萍申请再审认为高扬转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。（2020）最高法民申5769号 结合案例五裁判规则可以认为，认缴出资期限届满前转让股权之后产生的债权债务，无需承担责任。 参考文章： 1. 刘敏.论未实缴出资股权转让后的出资责任，法商研究,2019,36(06)。 2. 未届出资期限的认缴股东转让股权后仍负有出资义务，微信公众号上海高院研究室。https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI2ODUzMDA3MA==&mid=2247499886&idx=1&sn=69268d6e27169ac9e21e1120d1ab481a&chksm=eaecb897dd9b31811ddff7860e876a9cb4d107f947d654c527aaefbe5914c24916c2c7999f3c&scene=27</中华人民共和国公司法>
2023-07-10
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一、问题提出 消防验收是指消防部门对企事业单位竣工运营时进行消防检测的合格调查。竣工的建设工程一般由建设单位向住建部门提出工程竣工消防验收申请，经验收合格后方可投入使用。 因消防安全直接关系的人民群众的生命及财产安全，所以我国《消防法》第十三条第三款明确规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”实践中，存在许多未经消防验收便对外出租的房屋，如何判断上述房屋租赁合同的效力，如何理解《消防法》第十三条的规定，司法实践中存在不同观点，本文拟通过四个案例就上述问题进行探析。 二、相关案例及裁判观点 （一）以租赁房屋是否通过消防验收关系社会公共利益为由，适用《消防法》第十三条规定认定租赁合同无效。 案例一：王某1与柯某房屋租赁合同纠纷案（青海省门源回族自治县人民法院【2018】青2221民初469号） 法院认为：原告王某1（反诉被告）与被告柯某（反诉原告）之间的房屋租赁合同虽系双方当事人真实意思表示，但该涉案房屋所属的整栋楼体系保障性安居工程，属大型人员密集场所，是否经过消防验收关系社会公共利益。因此本案涉案房屋应被认定为必须经公安机关消防机构验收的房屋，但至本案法庭辩论终结前，该涉案房屋所属的整栋楼体仍未进行消防验收，在此情况下原告王某1（反诉被告）将涉案房屋出租给经营网吧的被告柯某（反诉原告）显然违反了《消防法》第十三条的规定。被告柯某在订立合同时，未尽审慎审查义务，致其不能办理相关消防手续。双方当事人对签订的无效房屋租赁合同应承担缔约过失责任。 （二）即使房屋经过竣工验收或在订立租赁合同后取得消防验收，但也会以租赁合同签订和约定交付房屋的时间均在通过消防验收之前为由认定合同无效。 案例二：博乐市吉祥盛房地产开发有限公司、霍一鸣房屋租赁合同纠纷案（新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院【2021】新27民终352号） 一审法院认为：《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条规定，按照国家工程建设标准需要进行消防设计的建设工程，实行建设工程消防设计审查验收制度。依法应当进行消防验收的工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。本案涉案房屋在2017年11月至2020年4月间虽然经过竣工验收，但未经消防验收，禁止投入使用。霍一鸣与博乐市吉祥盛房地产公司于2017年11月2日签订的《吉祥盛商业广场商铺租赁管理合同》违反了《中华人民共和国 消防法》的强制性规定，为无效合同。 二审法院认为：2017年11月2日博乐市吉祥盛房地产公司与霍一鸣双方签订了《吉祥盛商业广场租赁管理合同》，约定交付商铺时间为2017年11月11日。2020年4月14日，吉祥盛商业广场消防验收合格。双方签订合同和约定交付房屋的时间均在通过消防验收之前。《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条规定，按照国家工程建设标准需要进行消防设计的建设工程，实行建设工程消防设计审查验收制度。依法应当进行消防验收的工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。故，霍一鸣与博乐市吉祥盛房地产公司于2017年11月2日签订的《吉祥盛商业广场商铺租赁管理合同》违反了《中华人民共和国消防法》的强制性规定，为无效合同。 （三）租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。只要租赁标的取得建设工程规划许可证，则不宜否定租赁合同的效力。 案例三：李焕亮、刘珍珠等租赁合同纠纷案（新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院【2023】新28民终42号） 法院认为：本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国消防法》第十条和第十三条第三款的规定并不导致双方签订租赁合同的民事法律行为无效。案涉商铺系市场商铺，租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”被上诉人亦提供其已经取得建设工程规划许可证，一审法院认定双方租赁合同有效正确，本院予以认定。 （四）未经竣工验收和消防验收，仅仅是对交付使用和投入使用的管理性规定，并不是认定合同无效的法定理由。 案例四：贵阳传奇医院有限公司、贵州富安房地产开发有限责任公司房屋租赁合同纠纷案（贵州省贵阳市中级人民法院 【2020】黔01民终4579号） 法院认为：另，对于传奇医院主张的涉案租赁物业未经竣工验收和消防验收，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《中华人民共和国消防法》第十三条第二款 “依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”的规定，《房屋租赁合同》也应当无效的理由，本院认为，未 经竣工验收和消防验收，仅仅是对交付使用和投入使用的管理性规定，并不是认定合同无效的法定理由，故本院对此亦不予采信。 三、小结 通过上述案例、裁判观点可知，对于未经消防验收的房屋租赁合同效力司法实务中存在一定争议。其争议的焦点主要是《消防法》第十三条的规定属于管理性强制规定还是效力性强制规定。本所律师倾向认为该规定为管理性强制性规定，原因在于该条款虽规定房屋未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用，但并未明确指出违反该条款将会导致合同无效。并且结合《消防法》第五十八条规定应进行消防验收而未验收擅自投入使用的惩罚措施，则更能体现《消防法》第十三条的立法本意是出于行政管理的需要。 其次，将未经消防验收即对外租赁的合同认定为有效能够更好的保护守约方的合法权益。依据《民法典》第157条的规定，在合同无效的情形下，双方应当返还财产或折价补偿，守约方可向违约方主张的赔偿仅包括违约方给其造成的损失。而且合同无效是双方当事人均可主张的事由，如果出租人在合同履行的过程中以此为由主张合同无效进而达到其解约的目的，承租人的权益则会受到进一步的侵害。而在合同有效的情形下，若合同约定了违约责任，只要约定的违约金未过分高于给守约方造成的损失，守约方则有权要求违约方承担未配合办理消防验收手续或房屋未通过消防验收的违约责任。因此不宜将未通过消防验收的房屋租赁合同认定为无效合同。 最后，从近年司法实践和地方法院对该问题的解答来看，认定上述合同无效的适用空间将越来越小。一方面法院本着谦抑性原则对于合同无效的认定愈发谨慎，更加尊重当事人之间的意思自治，更加注重维护交易的稳定性。另一方面，《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干的解答》(京高法发(2013]462号）就该问题亦明确了观点“当事人一方以租赁房屋未办理工程竣工或消防验收，或者经验收不合格为由，要求确认房屋租赁合同无效的，不予支持。租赁房屋因出租人原因未经工程竣工或消防验收合格致使房屋不符合使用条件，承租人依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项规定要求解除租赁合同的，应予支持。” 四、风险提示 1、消防验收及验收备案制度制定的目的是保证房屋质量、维护人民群众的生命财产安全，因此，虽然未经消防验收并不必然导致合同无效，但验收通过依旧是房屋能够顺利使用的前提条件。未经消防验收或验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经抽查不合格的，也会存在停止使用的风险。 2、为规避消防验收未通过导致合同目的无法实现的风险，建议出租人与承租人在租赁合同中明确约定消防报验的责任主体及相关违约责任。
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