专业研究
Professional Studies
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2023-05
导 语 企业进入不同的破产程序（含清算、重整、和解），对劳动合同的履行、终止或解除会产生不同影响。宣告破产，劳动合同终止；破产重整或和解，劳动合同可解除。但劳动合同是自然终止或解除，还是经通知（或协议）终止或解除，现行法律并未作出明确规定，管理人在实务操作中也有不同做法。 本文拟对不同破产程序中劳动合同终止或解除的法律依据、时间节点、终止或解除的方式、相关权利义务安排等问题加以梳理，以期为管理人提供借鉴。 一、破产清算中劳动合同的解除或终止 （一）破产宣告前劳动合同解除 企业进入破产清算程序后，有的管理人以法院受理破产申请的时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人以企业进入破产清算程序后停止营业时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在调查了解清楚企业职工的基本情况后，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在企业进入破产清算程序后，与职工协商解除劳动合同。 （二）破产宣告后劳动合同终止 企业被人民法院裁定宣告破产后，有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同自然终止，无需书面通知职工；有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同终止，但需要书面通知职工劳动合同终止；有的管理人认为裁定宣告破产后，需要书面通知职工劳动合同终止，书面通知送达日为劳动合同终止日。 （三）解除或终止劳动合同管理人实务操作建议 1、破产宣告前的实务操作建议 （1）解除劳动合同的基准日。 法律没有明确规定破产清算程序中企业解除劳动合同的基准日。在债权人利益最大化前提下，管理人可在考虑企业是否继续营业、是否存在清算转重整或和解的可能、对职工情况的了解等因素的基础上，自由裁量解除劳动合同的基准日。 （2）解除劳动合同的方式。 第一，协商解除劳动合同。 依据《劳动合同法》第三十六条规定，与职工协商解除劳动合同。 第二，企业单方解除劳动合同。 企业与职工无法协商解除劳动合同的，依据《劳动合同法实施条例》第十九条第（十二）项、第（十四）项规定，企业可书面通知职工解除劳动合同。书面通知解除劳动合同前，企业应当事先将解除理由通知工会，并向职工支付经济补偿金，出具劳动合同解除证明，办理档案和社会保险关系转移手续。 第三，经济性裁员。 根据《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定，企业单方裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可协商解除或单方解除劳动合同。 2、破产宣告后的实务操作建议 （1）书面通知劳动合同终止。 宣告破产后劳动合同自然终止的观点，不符合管理人管理企业财产和营业事务需要职工予以配合的实际情况，也容易与职工就劳动合同终止产生争议。宣告破产后劳动合同终止，宜理解为宣告破产是劳动合同终止的法定事由，管理人以此为由书面通知职工终止劳动合同，或者与职工订立终止劳动合同协议，向职工出具终止劳动合同证明、支付经济补偿金、办理工作交接、社保档案关系转移。 中国人民大学法学院王欣新教授认为[1]，在破产清算、和解或重整程序中，均存在企业继续营业的情况。经人民法院许可或债权人会议决议，企业需要继续营业的，宣告破产就意味劳动合同自然终止，劳动者不问是否继续营业，扔下工作就走，显然是不可行的。将宣告破产视为终止劳动合同的法定事由之一，更具有可行性。何时终止劳动合同，取决于管理人在法定事由发生后何时与劳动者办理终止劳动合同的相关手续。 （2）宣告破产裁定作出日为劳动合同终止日。 实务操作中，存在劳动合同终止日是裁定作出日、裁定送达日、终止劳动合同通知送达日之争。以“《劳动合同法》第四十四条第（四）项”为关键词，在威科先行裁判文书数据库中检索到19篇中级人民法院的裁判文书，(2020)鲁11民初394号民事判决书等大多数裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书作出之日，劳动合同终止；(2018)鲁17民终2209号民事判决书等少数几篇裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书送达之日，劳动合同终止。没有裁判文书认为终止通知到达之日，劳动合同终止。最高人民法院发布的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》36号文书样式规定，宣告企业破产用的民事裁定书自即日起生效。企业被宣告破产后，劳动合同终止的时间节点是宣告破产的民事裁定书作出之日。 综上，企业被人民法院宣告破产后，管理人应当及时书面通知职工劳动合同终止，劳动合同自宣告破产的裁定作出之日终止。 二、破产重整中劳动合同的解除 （一）破产重整模式与劳动合同解除 1、存续式重整与劳动合同是否解除 存续式重整，王欣新教授认为，通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担，并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善，注册资本的核减或增加，乃至营业的转变或资产的置换等措施，达到企业重建再生之目的。其标志性的特点，是保持原企业的法人资格存续，在原企业的外壳之内进行重整，虽然企业的股东可能会发生变更[2]。 （1）保留劳动合同。 2018年9月11日，甲公司进入破产重整程序。重整期间，管理人以“继续营业保留必要的职工储备，以备随时开工生产”由，没有与80名职工解除劳动合同。2019年6月3日，包括甲公司在内的八家公司进入实质合并重整程序。2020年9月30日，破产受理法院裁定批准实质合并重整计划，终止八家公司的破产重整程序。重整计划执行期间，甲公司与所有职工解除劳动合同[3]。 根据重整目的和重整计划要求，甲公司在重整期间保留了与职工的劳动合同，重整计划执行期间则全部解除劳动合同。 （2）解除劳动合同。 2017年11月9日，乙公司进入破产重整程序。重整期间，乙公司管理人依据《劳动合同法》第四十一条规定，制定了职工安置方案，决定自2018年6月1日起与所有职工解除劳动合同[4]。 根据重整目的，乙公司在重整期间解除与所有职工的劳动合同。 2、清算式重整与劳动合同是否解除 清算式重整，理论界和实务界尚未有确切含义。有律所认为[5]，清算式重整就是在破产企业重整过程中参照清算程序对债务人财产进行拍卖、分配等，而不再转为清算程序；或者，将债务人财产清算方案作为重整计划的一部分。债务人财产清算后，并不必然导致企业主体资格消灭或不消灭。有律所认为[6]，清算式重整就是参照破产清算程序得出普通债权清偿率，并以此为基础，引进战略投资人，免除超额部分，实现企业的断尾重生。清算式重整集破产清算的效率价值以及重整程序的挽救功能优势，对债务人资产处置变现清偿债权，保留债务人企业法人资格。 （1）保留劳动合同。 2016年12月29日，上海浦东新区人民法院作出(2016)沪0115民破7号-8号民事裁定书，批准丙公司重整计划，终止重整程序。重整计划规定，丙公司以清算式重整方式，整体处置老旧主营业务资产，保留新型制造类业务和生产服务型业务，重整主体依然存续[7]。重整计划执行期间，重整主体持续经营新型制造类业务和生产服务型业务，与部分职工保留劳动合同。 2022年9月20日，江苏省如皋市人民法院作出(2020)苏0682破20号之四民事裁定书，批准丁公司清算式重整计划。重整计划规定，丁公司资产分为重整资产和处置资产，将重整资产与处置资产、公司债务剥离。重整资产经评估后通过网上竞拍方式处置，竞拍价高者即为重整投资人。重整投资人向管理人支付拍卖价款后，受让丁公司100%股权，形成重整后的新丁公司。重整投资人及新丁公司对丁公司债务不承担责任，重整投资人负责新丁公司财产管理和营业事务。丁公司与6名职工的劳动合同保留至重整资产竟拍成交时止[8]。 根据重整目的和重整计划要求，在重整期间和重整计划执行期间，丙、丁公司保留或部分保留与职工的劳动合同。 （2）解除劳动合同。 2022年8月8日，福建省宁德市中级人民法院作出（2020）闽09破2号之四民事裁定书，批准戊公司清算式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，由重整投资人提供资金对戊公司进行清算式重整，公司性质及主体资格不变，重整投资资金用于支付破产费用、共益债务及清偿债务，重整投资人将按照法院批准的重整计划获得戊公司100%股权及对应资产的实际控制权（不包括货币资产），债务人的负债将按照重整计划予以剥离。重整计划执行期间，与全部职工协商解除劳动合同，清偿结欠的工资和支付经济补偿金[9]。 根据重整目的和重整计划要求，戊公司在重整期间保留劳动合同，在重整计划执行期间解除劳动合同。 3、出售式重整与劳动合同是否解除 出售式重整，又称事业让与型重整，是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价即继续营业价值，以及未转让遗留财产的清算所得即清算价值，清偿债权人[10]。 （1）保留劳动合同。 2021年7月5日，湖南省永州市冷水滩区人民法院作出（2019）湘1103破2号之二民事裁定书，批准己公司股权出售式重整计划。重整计划规定，以评估价值30,508,365.06元为起拍价，将己公司的整体资产上挂阿里破产资产拍卖平台，拍卖所得价款用于根据重整计划的规定支付重整费用、清偿各类债务，重整投资人取得己公司100%股权；己公司的企业法人性质及市场主体资格不变，所有生产资质、体系认证、专利等无形资产予以保留；公司生产不停、队伍不散、市场不丢，持续进行经营[11]。 根据重整目的和重整计划要求，己公司在重整期间和重整计划执行期间，保留了与职工的劳动合同。 （2）解除劳动合同。 2019年3月20日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉04民破3-6号民事裁定书，批准庚公司资产出售式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，庚公司所欠职工债权全额清偿，重整投资人整体收购庚公司全部有效资产并接收全部职工[12]。 根据重整目的和重整计划要求，庚公司在重整计划执行期间，解除所有职工劳动合同，由重整投资人全部接收。 4、预重整与劳动合同是否解除 预重整，是指为及时有效对接司法重整，相关当事人在向人民法院申请破产重整的同时，以短期内可以实现债务人庭外重组为由请求人民法院予以支持，人民法院对相关申请预案进行合法性、可行性审查，同意在破申程序内，由相关当事人聘请专业中介机构或者申请人民法院指定临时管理人，自行开展庭外重组，人民法院给予相应法律指导、监督和必要司法协调的程序机制[13]。 （1）保留劳动合同。 2022年3月10日，江苏省常熟市人民法院作出（2021）苏0581破申6号决定书和121号决定书，依法对辛公司和壬公司启动预重整。 2022年9月8日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号民事裁定书，认为两公司在预重整期间，已有明确的意向投资人并提交预重整方案，虽担保债权组和普通债权组未通过预重整方案，但两公司仍具有重整价值，故裁定受理辛公司和壬公司破产重整，2022年10月19日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之一民事裁定书，裁定两公司合并破产重整。2023年2月22日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之六民事裁定书，裁定批准两公司的重整计划，终止重整程序。预重整方案规定，临时管理人将预重整方案提交债权人表决后，申请法院裁定转入重整程序，然后以预重整方案为基础制定重整计划草案。重整计划草案经债权人会议表决通过和法院裁定批准后，通过网络竞拍方式确定重整投资人和投资金额。重整投资人向管理人支付对价后，取得两公司100%股权及对应的公司资产，两公司法人资格保留，业务
2023-05-22
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2023-05
视点 | 由一套别墅引发的妨害作证罪刑事案件——终以酌定不起诉免予刑事处罚
言 妨害作证罪并不是刑事领域常见罪名，该罪高发于涉黑等社会危害性较大的共同犯罪中。而在本案，该罪于普通民事案件中牵连而出，由民事审判庭至检察机关，又从检察机关转至公安机关，最终由公安机关立案侦办。本案的主要当事人历经民事审判、检察机关抗诉、刑事拘留、取保候审、司法机关数次提审等司法程序，历时三年多（亦存不可抗力）终在2023年的这个比以往来得更早一些的春天获得了检察机关酌定不起诉的决定，免予刑事处罚。本案牵涉的三名当事人在接到不起诉的法律文书时神情木然，内心五味杂陈，好似高兴而激动的心脉只存在了一瞬便被三年的煎熬带走，毕竟是三个家庭，上有需要照料的老人，下有初登校门的孩子，面对突来的刑罚责难此番木然的心境辩护人真心理解。三年以来，你我都曾百感交集，好在早春来报，愿待山花烂漫时我们在丛中笑。 法律适用 《中华人民共和国刑法》第三百零七条，【妨害作证罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。 本案适用第一款中“（当事人在民事审判中）指使他人作伪证”、第二款“帮助当事人伪造证据”的罪行构成要件。 案情详解 2016年初，本案当事人男方陈某与女方周某（文中姓氏名称均为化名）因婚姻纠纷诉诸公堂，法庭查明事实确认陈、周二人感情确实破裂依法判决解除婚姻关系，并在判决中对两人的子女抚养、财产分割做出相应裁判，二人离婚。 判决生效以后，女方周某认为在离婚案件中涉及的财产分割不公，遂数次找到男方陈某，要求陈某弥补其感情损失并重新分割财产。周某要求将陈某的一套别墅重新作价分割，并明示自己对陈某的别墅有部分经济权益，但陈某所居住的别墅系陈某婚前财产，产权与周某无关，周某则称该别墅确为陈某婚前购买，但婚后二人共同承担贷款，对该房产升值部分拥有利益，陈某则表示二人婚后一直由其独自承担贷款周某无权主张别墅权益，至此僵持。 此时陈某经济状况不佳，面对周某的百般堵门辩理感到不安，遂想出对策，一是将涉案别墅以出卖的名义过户给其女性朋友潘某。二是陈某又找来其朋友朱某，让朱某给潘某出资，形成购房款流水，完成房屋买卖合同并过户。三是将收到的房款以归还早先借款的名义再转回朱某。 陈某、潘某、朱某签订了两份协议，一是陈某与潘某的《房屋买卖合同》。二是陈某以还款的名义归还给朱某的《借款协议》，然而该《借款协议》并非借款买房，而是载明早期两人有生意往来，陈某曾向朱某借款用于经营。据此，完成一个“故事”---卖房还债。 2016年中旬，陈某的前妻周某得知该别墅已经出卖给潘某，卖房款用于归还早些年陈某对朱某的生意欠款，恼怒之余一纸诉状告上法庭。要求法庭判令《房屋买卖合同》无效、《借款协议》无效，要求法庭查明其前夫陈某与潘某、朱某恶意串通损害其合法权益，但在没有直接证据的前提下，两审均败。 此后至2018年，周某数次找到法院表示判决不公要求法院处理，又多次找到检察院要求检察院抗诉。在此期间周某向司法机关提供了其前夫陈某与买房人潘某存在恋人关系的相关证据，又将陈某与朱某的深度关系向检察院反映，最终使检察机关产生合理怀疑，检察机关依法数次找到陈某、潘某、朱某三人了解情况，制作询问笔录，发现端倪。 2019年，检察机关认为陈、潘、朱三人的《房屋买卖合同》、《借款合同》均不真实、系伪造，并使两级法院据此作出判决应予抗诉，涉案情形又涉嫌刑事犯罪，随即转交公安机关以妨害作证罪立案侦查。 公安机关立案后，以妨害作证罪对陈某刑事拘留、潘某取保候审，朱某以帮助伪造证据罪被采取刑事强制措施。 辩护意见 辩护人接受了对主要当事人陈某的辩护委托，在详尽了解案情、查阅民事案件卷宗等大量材料的基础上找到辩护关键点，辩护人认为该案的涉案当事人确有妨害作证的行为，但其行为是否已经达到刑法苛责的程度、是否应该以妨害作证罪追究三名当事人的刑事责任是值得商榷和探讨的。为此辩护人多次与公安机关、检察机关的办案人员沟通并提交书面《辩护意见》，历经周折最终获得检察机关的认可，促使检察机关依法作出酌定不起诉的决定，为本案的当事人做到了高质量的有效辩护。 刑事案件的辩护人与民事案件的代理人稍有不同，刑事案件要求辩护人对刑法条文的渊源、适用的范围、司法实践中的案例以及司法机关办理刑事案件的流程均要详尽了解，更要深入了解涉案当事人的行为初衷、行为方式以及行为后果，并且在第一阶段，侦察阶段就对全案有初步的法律判断。“目光在事实与规范间往返流转”，在案件细节中找寻对当事人最有利的辩点。 下面辩护人将本案《辩护意见》节选及办案小结整理成文以记此案。 根据对近几年妨害作证罪在省内的适用检索，本罪并非高发性犯罪，以我市为例发案审结数量约为 23起，其中 22起发生在刑事案件的审理过程中，高发于寻衅滋事罪、故意伤害罪、黑社会性质犯罪等领域，单纯民事领域发生妨害作证罪几乎未见，就本案来说应属偶发。 妨害作证罪规定在《刑法》三百零七条，属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪之一，本罪侵犯的法益是司法秩序。此罪为行为犯、危险犯，罪名构成要件叙明“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”和“指使他人作伪证的”构成此罪。行为人的行为必须达到了直接侵害司法秩序的严重程度，才可以立案追诉。本案中并未发生“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”的情形。 妨害作证罪行为构成要件之一“指使他人作伪证”：“指使”在文义解释中是，指挥、支使。在司法实践中“指使他人作伪证”有两种解释和观点。 1、“指使他人作伪证的”指以暴力、胁迫、贿买等方法或者与前述有相等性的其他违法手段指使他人向司法机关作伪证。此种观点认为行为人指使他人作伪证必须实施了违法手段，而违法手段的严重性与该罪构成要件之一的“暴力、胁迫、贿买”的违法程度有相等性。 2、“指使他人作伪证的”指行为人必须指使他人向司法机关提供伪证。关键在于通过行为人的指挥、支使让他人主动地向司法机关提供伪造的证据。 “指使他人作伪证”构成要件的适用。侦查机关认为行为人陈某向法庭出具的《房屋买卖合同》与《借款协议》均是虚假的，即已经构成妨害作证罪中“指使他人作伪证” 的构成要件。在此特别强调的是，“指使他人作伪证”是行为人必须指使他人向司法机关提供虚假证据。行为人陈某自己制作虚假证据，在此过程中要求朱某或其他人予以帮助，最终也是由陈某自己将虚假证据向法院提供。这样的情形不是由“他人”本人向法院作伪证，因此不能认定为陈某有“指使他人作伪证”的行为，不能构成妨害作证罪。行为人自己制作的虚假证据提交法庭和指使他人向法庭作伪证是完全不同的两个行为，前者是违法行为，后者才是犯罪行为。行为的不同产生的法律后果就不同，在本案中不能因为陈某向法庭提交了两份虚假的证据，就认定这种行为是犯罪行为，这是对妨害作证罪的机械理解。 1、陈某处置房产的行为 首先，必须明确，陈某处置的是自己合法所有的财产。陈某出卖的房产产权明晰，从房屋所有权的核心价值的角度来讲，其处置该房产不涉及任何法律问题。 其二，民事案件原告周某并未对该房屋的产权提出诉求，其只是认为她在与陈某婚姻存续期间共同偿还贷款，对房屋的增值部分主张权益，而房屋的增值部分与房屋本身的所有权价值是无法等同而论的。单从房屋核心价值所有权的角度讲，陈某拥对该房产有权处分。即便陈某处分房产存在瑕疵，侵害了周某的权益，周某完全可以行使民事救济权，主张陈某给予补偿。说到底就是离婚财产分割因房屋增值而给其相应补偿，与陈某处分房产无关。 其三，陈某将房屋出卖给潘某，是不是真实交易、是否存在权力瑕疵，这些问题纯属于民商事领域，因为房屋交易并未通过诉讼途径完成，即便存在虚假交易也并未侵害到司法秩序。即使陈某是将虚假交易的房屋买卖合同提交法院，法院审查以后发现问题完全可以不予认定，发现违法行为完全可以司法处罚。毕竟陈某处分的是自己所有权的财产，并未上升到犯罪高度。更为重要的是，陈某处分自己的房产时并没有发生诉讼，也就是说陈某处分房产并不具有向法庭作伪证或者指使他人作伪证的主观目的。 综上，本案核心点是陈某处分的是自己的合法所有财产。即便是处分该财产侵害到周某的利益，完全可以通过民事诉讼维护其权益，即便认定该房产买卖是虚假的，那也完全达不到刑事追责的程度。 2、陈某与朱某签订《借款协议》的行为 辩护人认为陈某与朱某签订《借款协议》并将此协议提交法院，作为自己财产减损的证据，是本案的核心问题。认清本案陈某妨害作证罪的核心问题，必须对陈某与朱某签订《借款协议》的目的、行为，以及结果依照法律规定进行判断。 首先来讲，陈某与朱某签订《借款协议》的目的，是为了证明自己的财产减损，证明自己的财产减损便可以在与周某的离婚诉讼中少分给其财产。这样的初衷与目的，在推定《借款协议》不真实的前提下，应定性为民事法律中的恶意串通侵害第三人周某的财产权益。而民事法律中对于恶意串通侵害第三人财产权益的行为有着若干的救济途径，在此不赘述。即使最终法院认定为恶意串通侵害第三人财产权益，也可以对此证据不予认可，涉及违法行为可以采用罚款、司法拘留等途径予以惩戒。 其次，陈某与朱某签订《借款协议》的行为，这是认定本案是否定性为妨害作证罪的关键。如前所述，“指使他人作伪证”关键在于指挥、支使他人向司法机关提供虚伪、不真实的证据。而在本案中，《借款协议》是陈某出具的，也是其本人提交法院的，在无法辨别协议中朱某的签名真伪的情况下，谈不到陈某指挥、支使朱某向法院提供虚假证据。 即使陈某提交了虚假的《借款协议》，此协议也由陈某自己提供，没有“指挥、支使”他人的客观行为。因为协议既不是指使朱某制造，也不是指使朱某提交给法院，也不是让朱某通过诉讼方式确认协议效力。不能仅凭陈某让朱某在《借款协议》上签了个名字，就认为是妨害作证罪中“指使他人作伪证”的犯罪行为。而是应该综合全案，认清此份协议出自谁手，是否达到了指使他人向法院提供伪证的追责标准，陈某自己向法院提交《借款协议》的行为不能认定为“指使他人作伪证”的犯罪行为。 即使陈某在民事审判中提供了虚假的《房屋买卖合同》、《借款协议》作为民事证据提交，那么这种提供虚假证据的行为没有达到刑法追责的标准，根据刑法谦意性原则，即便本案民事证据被认定为虚假的应由审理法院依据《民事诉讼法》做出处理。根据刑法的罪刑法定原则本案是否构成了“暴力、胁迫、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为要件，犯罪的结果是否已经达到了严重侵犯司法秩序的程度，需要司法机关慎重判断，毕竟在民事案件中，尤其在本案起因婚姻财产发生的案件中涉及刑事犯罪是十分罕见的。 结语 最终，本案以酌定不起诉完结。对于当事人来说未尝不是一个疏朗的结果，毕竟漫长的诉讼之路走起来总是那么费劲，况且案结后三个家庭均得解脱。对于刑事案件来说能够在审查起诉阶段终止较为难得，但本案并不是控、辩双方“角逐”的必然结果，因为任何法规都不可能是金科玉律，任何案件的是与非、黑与白都是那么扑朔迷离难以究竟。当然这也不是撞大运的偶然结果，酌定不起诉本身就已经娓娓道来其中的艰辛。已故长者王广仁主任曾说过“做律师，先做人”，人与人之间、律师与当事人之间，以同情心、同理心的大同之心而存，作为律师，为了案、为了人经常“夜长天色总难明，寂寞披衣数寒星”，在其中我们对法律的敬畏必会有温情的回报。
2023-05-17
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2023-05
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2023-05
视点 | 浅谈：一人有限责任公司中股东对公司债务承担连带责任的认定问题
前言 一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 在一般公司人格混同的诉讼中，按照谁主张谁举证的原则，由债权人承担证明公司财产不独立，构成人格混同的举证责任。由于一人有限责任公司仅有一个股东，无法设立股东会，所有重要的经营决策事项仅需股东一人决定，不存在股东间的监督与制衡，更易受到股东的操控，损害公司及债权人利益，而债权人又很难了解一人公司内部的经营情况，故为平衡债权人与股东的利益，我国《公司法》规定一人公司股东需自证清白，否则便承担连带责任。 一、债权人主张权利的方式 司法实务中，债权人要求一人有限责任公司的股东对公司承担连带责任的方式主要有两种： 1、债权人在案件起诉时即直接将一人有限责任公司的股东列为被告，要求其对公司的债务承担连带责任。 《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 2、债权人在案件执行阶段，申请追加一人有限责任公司的股东为被执行人，要求其对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第二十条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。 二、一人公司股东关于财产独立的证明标准 《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 依据上述法律规定，为证明财产独立，一人公司股东可能需要向法庭提交一人公司年度审计报告及附属文件、其与公司之间的全部的银行往来明细、交易文件，甚至有关财产独立的专项审计报告等证据。 从证明力上，年度审计报告以及专项审计报告的证明力最强，但并非提交报告即可无忧，报告的内容及质量还需经得起拷问：第一、其提供的审计报告应当覆盖一人股东任职的全部期间；第二、审计报告的内容应当反映股东与公司之间的财产走向情况；第三、能够完整的反映公司的资产及负债等财务状况，不存在审计失败情形。 除此之外，一人公司股东也向法院申请对公司财务往来、债权债务、资产等情况进行专项鉴定以证明财产独立。 三、存在风险的几种情形 1、股东不能提供审计报告、财务会计报表； 2、常期混用股东账户、关联公司账户与公司账户、混用公章、多次使用股东或关联公司账户代收款项且前述资金出入无法在审计报告中获得合理说明； 3、虽然提供了审计报告，但不能提供原始记账凭证或银行明细作为佐证； 4、未编制日常审计报告或财务会计报告，而是在涉诉后临时委托出具； 5、…… 四、最高法院案例及裁判观点 裁判规则一：人民法院委托会计师事务所作出的专项审计报告与《公司董事决议证明》《独立核数师报告》等相互印证，可证明一人公司股东个人财产与公司财产相互独立。 案例一：最高人民法院在福建省高德工程建设有限公司与恒丰行物业管理有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申356号】中认为，“本案审理过程中，一审法院根据恒丰行公司的申请依法委托常州华行会计师事务所对峰达公司进行专项审计。该会计师事务所在审计后，向一审法院出具【2017】第51号专项审计报告。在高德公司对【2017】第51号专项审计报告提出相关质证意见后，一审法院要求常州华行会计师事务所进行补充审计。后常州华行会计师事务所向人民法院出具【2018】第073号专项审计报告。高德公司对【2018】第073号专项审计报告提出专项审计报告依据的财务账册不完整、财务账册未经质证等意见后，一审法院向常州华行会计师事务所进行询问，常州华行会计师事务所审计人员对高德公司提出的质证意见进行了回复。高德公司主张专项审计报告依据的财务资料未经当事人质证、相关账目不完整、审计签字人员未参与审计工作，但专项审计报告与《公司董事决议证明》《独立核数师报告》等相互印证，且高德公司提出的上述异议未能提交相关证据证明，故高德公司依法应承担举证不能的法律后果。原判决将专项审计报告作为认定案件事实的依据并无不当。” 裁判规则二：存在审计失败情形的审计报告无法证明一人公司财产独立。 案例二：最高人民法院在庞华与山东达盛集团建工有限公司执行异议之诉二审民事判决书【（2020）最高法民终1240号】中认为，“本案中，庞华虽提交了会计师事务所出具的华洋公司审计报告等证据材料已证明公司财产独立，但根据本院二审查明的事实，以上审计报告对可通过公开查询获知的案涉执行债务都没有纳入华洋公司的资产负债表，存在明显的审计失败情形，依法不能采信。华洋公司成为一人有限公司后，违反公司法第六十二条的规定，没有在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计。以上审计失败情形的发生，已足以表明公司财务管理混乱，庞华作为公司唯一股东，应当承担公司财产混同的不利后果。” 裁判规则三： 一人有限责任公司的年度审计报告需要严格按每年终末的时间来形成，形成于诉讼期间而非正常年度的审计报告，属于不能客观真实反映公司财务状况，无法证明公司财产与股东财产相互独立。 案例三：焦作万合置业有限公司、河南宝阳铝业有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书（(2021)最高法民申1539号）中认为，“本院认为：(二)万合置业公司与中州桂冠公司财产是否独立的问题，万合置业公司原审提交的年报审计报告系在本案诉讼期间形成，并非万合置业公司在运营过程中依《中华人民共和国公司法》第六十二条关于“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”之规定进行的正常年度审计，不能客观真实地反映公司财务状况，无法证明万合置业公司与中州桂冠公司的财产相互独立。” 五、观点总结 基于以上法律规定以及案例裁判观点，可以得知目前我国司法实践中对一人有限责任公司股东的举证责任的分配较重，而且对于一人有限责任公司股东证明财产独立的认定，既要从形式上查明是否编制符合时间上要求的财务审计报告，也需要从实质上判断财务审计报告中的内容是否全面、客观、真实。
2023-05-15
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2023-05
视点 | 二十届中央财经委员会第一次会议提出建设现代化产业体系的深意
023年5月5日，二十届中央财经委员会举行第一次会议，这次会议意义深远，也是本届中央财经委员会首次亮相。会议强调加快建设以实体经济为支撑的现代化产业体系，这关系我们在未来发展和国际竞争中赢得战略主动。为何要重点强调以“实体经济“为支撑的“现代化产业体系”，有何深意呢？ 一、关注实体经济，防止脱实向虚 从外部环境来看，在全球范围内“制造业回归”浪潮中出现了两种回流，一种是高端制造“回流”发达国家；另一种是中低端制造“流入”中低收入国家，对我国形成“双向挤压”。这需要我们持续关注实体经济，完善产业链条。 从内部状态来看，中国经济高速增长过程中存在“脱实向虚“的情形，也存在两种状态，一种状态是金融机构背离实体企业，大量企业尤其是中小企业融资困难，金融资产则更多采用证券等金融工具流动；另一种状态是拥有充足资金的实体企业，将大量资金也用于金融产品谋利，出现实体企业金融化倾向。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》专门作出规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，对于企业间无序拆借谋利行为予以遏制。 如果没有实体经济支撑，或者金融不为实体经济服务，将导致经济泡沫化风险大幅增加。关注实体经济就成为重中之重，需要重塑现代化产业体系，让“中国制造”变为“中国创造“，由“制造大国”转为“制造强国”。 二、关注稳中求进，坚持融合发展 “向虚”容易“脱虚”难，向虚的过程容易落入中等收入陷阱。只有创新始终是实体经济发展的方向，但投资偏好无风险且高收益，创新就意味着高风险，可能有巨额回报，但更可能血本无归，对于风险较大的项目，往往都是社会资本回避的对象。反之亦然，“脱实”容易“向实”难，我们说重塑现代化产业，就是一个体系问题，需要稳中求进，需要实现一二三产业融合发展，不是简单淘汰而是实现产业升级。 三、关注科技创新再造现代产业体系 要把握人工智能等新科技革命浪潮，适应人与自然和谐共生的要求，保持并增强产业体系完备和配套能力强的优势，高效集聚全球创新要素，推进产业智能化、绿色化、融合化，建设具有完整性、先进性、安全性的现代化产业体系。 这种现代化产业体系建立既需要“举国体制”，更需要激发市场活力，发展“专精特新”企业，既要找准痛点，又要提前布局，以《工业“四基”发展目录》和制造业强国战略明确的重点产业领域为基链，实现“补链”“延链”“强链”的作用。也就是《扩大内需战略规划纲要（2022－2035年）》所讲的“固根基、扬优势、补短板、强弱项”， 以自身的稳定发展有效应对外部风险挑战。 总而言之，在重构现代化产业体系过程中，经济和社会将会发生进一步变革，但无论如何变，对于身在其中的我们，既要逆势而上，在短板领域加快突破；又要顺势而为，在优势领域做大做强。只有与产业发展趋势相合的行业才是最有生命力的行业。
2023-05-06
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2023-04
一、变更、追加被执行人必须遵循法定原则 司法实践中，获得生效判决并不一定意味着债权能够得到清偿，被执行人不具备履行能力甚至恶意逃避执行等导致“执行不能”的情况时常发生。当出现阻碍执行进行的情况时，变更、追加被执行人能够有效缓解执行困难，加速实现当事人的合法权益。但变更、追加被执行人意味着增加第三人实体责任，若随意变更、追加被执行人可能会使与案件不相关的第三人承担与其无关的债务，使第三人的合法权益受到侵害，因此在司法实践中，各级法院的判决和裁定中均明确变更、追加被执行人必须遵循法定主义原则。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确规定了在执行程序中可以追加被执行人的法定情形。 【相关案例】 最高检第二十八批指导性案例：魏东萍与张也、何晓敏借款合同纠纷（2018）黑07执监3号 指导意义：审判和执行程序分工不同，当事人实体权利义务应由审判程序予以确定，执行程序通常不应直接确定当事人实体权利义务，只能依照执行依据予以执行。变更、追加被执行人应当遵循法定原则，对于法律或司法解释规定情形之外的，不能变更、追加，否则实质上剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序违法。“未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任”的具体规定虽然是2017年2月最高人民法院在《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中才明确表述的，但是，人民法院在执行程序中追加被执行人的基本原则、程序一直是确定的，这一规定只是对确定夫妻共同债务既有规则的重申。 刘敬岩、开原鑫空间房地产开发有限公司等借款合同纠纷执行监督 (2021)最高法执监387号 裁判要旨：执行程序中追加被执行人意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书确定的义务人以外的第三人承担实体责任，对第三人的实体和程序权利将产生极大影响，因此追加被执行人应严格遵循法定原则，即必须符合《变更追加规定》规定的情形。《变更追加规定》第十七条规定。本案中，根据已查明的事实，开原市法院（2017）辽1282民初661号民事判决确认金鹏龙置业公司零股权价款受让鑫空间公司100%股权，是股权转让，鑫空间公司债权债务由其自行承担，金鹏龙置业公司不承担鑫空间公司的债权债务。刘敬岩主张金鹏龙置业公司与鑫空间公司之间属于企业兼并，金鹏龙置业公司未足额出资，与生效判决认定事实不符,亦与《变更追加规定》第十七条、第二十二条规定不符。刘敬岩据此主张追加金鹏龙置业公司为被执行人，不符合法律规定情形，因此法院对其主张不予支持。 二、变更、追加被执行人的理论基础 司法是维护社会公平正义的最后一道防线，而执行则是这最后一道防线上的最后一环。为了切实解决执行难题，既要解决“执行难”难题，又要整治“执行乱”现象。 （一） 为何允许在执行中变更、追加被执行人 执行权的功能则在于通过强制执行程序，将生效法律文书确定的权利义务关系付诸实现。审判为执行提供依据，但在司法实践中，生效判决、裁定得到主动履行的概率非常低，往往还需要依赖执行程序作为实现当事人权利的最终保障。而债务人为了尽可能地逃避债务或拖延履行债务，时常以各种方式减少自身的责任财产，如果要求必须通过实体审理才能变更、追加被执行人，则会增加债权人实现债权的成本，加剧执行难问题。且因审理周期较长，实体审理的过程中可能又发生了新的需要另行审理的事由，使得法院审判工作压力加大的同时，债权债务关系长期处于不确定的情况下，债权难以得到实现。因此，在执行中变更、追加被执行人能有效节约司法资源、提高执行效率，更有利于在债务人逃避债务或是出现阻碍执行进行的事由时，充分维护债权人的合法权益。 （二） 审执分离原则 究其根本，变更、追加被执行人必须遵循法定主义原则实际上是“审执分离”原则的体现。执行权是法院执行部门应权利人申请，运用国家强制力，根据法定程序，迫使义务人履行生效法律文书所确定义务的权力。与审判权不同，执行权具有单向性、强制性、主动性等行政权色彩，与其他公权力一样，有可能被滥用，侵害当事人权利。执行阶段追加被执行人涉及实体判断，实体判断依赖于审判程序，在执行程序认定为被执行人实际上实施了部分审判权，扩大了权限。且执行程序中变更、追加被执行人意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书确定的义务人以外的第三人承担实体责任，会导致当事人的诉权实质上被剥夺，对第三人的实体和程序权利将产生极大影响，因此追加被执行人必须严格遵循法定原则，没有法律明确规定，不能突破审执分离的原则，只有经法院生效判决的债务人才能成为执行案件中的被执行人。 《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》（法〔2021〕322号）中强调对于执行中的重大实体争议问题，严格按照民事诉讼法及司法解释的规定，通过相应诉讼程序解决，避免违规以执代审。《意见》同时也对如何进一步深化审执分离，以及执行错误后如何弥补当事人损失等进行了进一步明确。 “公正和效率是司法权永恒的追求”，《变更、追加规定》的出台正是公正与效率平衡后的产物。一方面，《变更、追加规定》中规定了二十种可以在执行中直接变更、追加被执行人的情形，为相关案件的高效执行提供了依据；另一方面，执行中变更、追加被执行人必须严格遵循法定主义原则依照《变更、追加规定》进行，以避免司法的公正在执行程序中遭到侵害。 三、变更、追加被执行人的常见情形的司法认定 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正，下称“《变更、追加规定》”）中通过十六条明确了法定可以在民事执行中变更、追加被执行人的二十种情形。对于司法实践中常见情形的具体认定，重点分述如下： （一）被执行人为自然人 《变更、追加规定》中对于被执行人为自然人的情况，仅在第十条规定了在被执行人被宣告失踪、死亡或被宣告死亡时，可以变更、追加被执行人。司法实践中常见申请人申请追加被执行人的配偶为被执行人，或是以被执行人将名下财产转移至父母或子女名下为由要求追加其亲属为被执行人。但上述两种情形均不属于法定的在执行中追加被执行人的情形。即便是按照《变更、追加规定》第十条的规定对遗产继承人进行追加，也只能对继承了遗产的继承人在其继承范围内进行追加。 【相关案例】 唐洁、殷明慧民间借贷纠纷 (2019)赣执复130号 裁判要旨：目前尚无证据证明被执行人在本案据以执行的民事判决发生法律效力后转移或者无偿转让财产给其女儿致使人民法院无法执行。即使有证据证明该事实存在，依法也应由被执行人承担司法制裁或刑事责任的法律后果，复议申请人以此为由申请追加第三人为本案被执行人，与法律规定不符。 复议申请人所称被申请人与其女儿之间的财产“混同”形态，并非法律规定的公司法人、合伙企业或合伙等组织与股东、合伙人及其他应当承担债务的自然人之间存在的财产混同，其实际上主张的是父母子女之间以财产共有形态恶意转移财产，不适用上述法律规定应当追加被执行人情形。且即便父母和子女之间以财产共有形态恶意转移财产，亦不属于《变更、追加规定》规定的应当追加为被执行人的情形。申请执行人可以依法另行诉讼主张权利。 李国富、艾玉萍承揽合同纠纷 (2020)赣执复118号 裁判要旨：追加被执行人必须具备相应的法定条件，必须有法律和司法解释的明确规定。在执行程序中追加配偶为被执行人，无法律依据。且根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第二条规定，未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。因此申请执行人若申请执行异议人的财产，必须需经过审判程序，法院无权直接追加配偶为被执行人，并执行其合法财产。 刘传军、陈瑞胜等租赁合同纠纷执行异议 (2022)鲁0103执异210号 裁判要旨：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条规定，“作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”其关键点在于被追加的人必须是取得被执行人遗产的主体，并且只在遗产范围内承担责任。本案中，作为被执行人的陈瑞胜已经死亡，申请执行人可以依照本规定将被执行人的继承人变更为本案被执行人，第三人陈忠维、陈忠华、陈忠曼、陈霜、陈忠业均出具声明，放弃继承陈瑞胜遗产，因此不符合变更追加法定条件。 （二）被执行人为个人独资企业或个体工商户 个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因为个人独资企业为非法人组织，没有法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。基于此，当个人独资企业不能清偿生效法律文书确定的债务时，经申请，人民法院可以追加其出资人为被执行人。 司法实践中，对于被执行人是个体工商户时直接执行经营者的财产并无争议，但对于个体工商户的经营者作为案件被执行人时，能否直接执行工商户字号的财产，多数法院倾向于不认可对该条款进行逆向适用。但广东高院在《广东省高级人民法院关于广东省十三届人大四次会议第1624号代表建议答复的函》（粤高法函[2021]32号）中提到“考虑到实践中个人经营的个体工商户，其字号财产和经营者的财产往往并无差别。因此当个体工商户（个人经营）的经营者作为被执行人时，可以直接执行字号的财产”，并表示将进一步了解各级法院对该条的具体适用，统一裁判尺度，明确“个体工商的经营者作为被执行人的，人民法院在查明该个体工商户的营业执照上其经营者与被执行人一致、其组织形式为个人经营的情形后，可以直接执行字号的财产用于清偿经营者的债务。” 【相关案例】 沈剑、邵立国等买卖合同纠纷执行异议 (2022)陕0111执异141号 裁判要旨：依据我国相关法律规定，个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产本案中，被执行人为自然人，异议人要求追加其名下个体工商户，没有法律依据。 （三）被执行人为合伙企业 基于合伙人与有限合伙人的区别，当合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务时，追加合伙人与有限合伙人的条件也不相同。前者在合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务时即可追加，但后者仅在其未按期足额缴纳出资时才在其未足额缴纳出资的范围内承担责任。 （四）被执行人为法人分支机构 在应用《变更、追加规定》第十五条追加法人或该法人的其他法人分支机构时，往往需要确定法人分支机构确已不能清偿生效法律文书确定的债务。如果申请人未提供相关证明，且法院也未对此进行审理，可能导致裁定被撤销。 【相关案例】 重庆建工第七建筑工程有限责任公司、都兰县水利局等民事执行复议 (2021)最高法执复17号 裁判要旨：作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。根据前述规定，追加法人为被执行人的前提有二，一是法人分支机构不能清偿生效法律文书确定的债务，二是经申请执行人申请，只有两个条件同时满足时，人民法院才应对变更、追加申请予以支持。就本案而言，都兰县水利局在执行回转申请中以重庆七建青海公司是不具备独立承担民事责任的分支机构为由，将重庆七建公司列为被执行人，此时青海高院首先应当审查重庆七建青海公司是否确无能力清偿生效法律文书确定的债务，而青海高院的执行回转裁定及异议裁定均未对此予以查明。青海高院直接在执行回转裁定中将重庆七建公司列为被执行人，基本事实查明不清，程序不当。 （五）追加被执行人的股东 当营利法
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《刑法》第三百四十三条规定非法采矿罪是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为。在认定本罪时，除证明当事人实施上述行为外，犯罪对象是否属于法律规定的矿产资源也是必要的证明对象。 一、矿产资源定义 《矿产资源法实施细则》（国务院令152号）第二条规定矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。伴随经济发展与科技进步，自然资源对人类的价值不断变化，企业对矿产的采集本及利用程度也逐步提高，因此，国家规定矿产资源的范围不断调整。认定矿产资源应注意以下两点： 1. 矿产资源是一种自然资源。《矿产资源法实施细则》附件《矿产资源分类细则》中确定168种矿产资源，分别是能源矿产（煤、煤成气、石煤等11种）、金属矿产（铁、锰、铬等59种）、非金属矿产（金刚石、石墨、磷等92种）和水气矿产（地下水、矿泉水、二氧化碳气等6种）。根据2000年国土资源部第8号公告，辉长岩、辉石岩、正长岩成为新发现矿种。根据2011年国土资源部第30号公告，页岩气成为新发现矿种。2017年11月15日，国务院批准天然气水合物作为新矿种。根据自然资源部发布的《中国矿产资源报告2022》，目前全国已发现的矿产为173种。 2. 矿产资源应具有利用价值。并非有所自然界中的矿产资源都具有利用价值，判断涉案物质是否属于矿产资源，不是仅依据该物质组成成分中是否包含矿物质进行判断，而是需要满足产出形式、数量和质量可以预期最终开采是技术上可行、经济上合理的，具备开发利用价值。可能物质中含有矿物质的成分，但由于科学技术水平所限，该物质达不到矿产的最低工业指标，在经济上、技术上就不具备开发利用价值，也就不属于法律意义上的矿产资源。 二、确定矿与非矿相关标准 确定矿与非矿的主要标准是矿产工业指标，即在当前技术经济条件下，各矿产工业部门根据矿产资源供需情况，对矿产质量和开采条件所提出的要求，是评价矿床工业价值的主要依据。矿产工业指标主要包括以下内容： 1. 边界品位，指在资源储量估算总圈定矿体时，对单个矿样中有用组分含量的最低要求，以作为区分矿石与围岩的一个最低品位界限。 2. 最低工业品位，指工业上能够利用的矿体或块段中某有用组分的最低平均品位。 3. 矿床平均品位，指矿床工业矿石的总平均品位。 4. 综合工业品位，指当矿床中含有两种或两种以上矿产，其中任何一种都达不到各自单独的工业品位要求，但其品位都在边界品位以上，技术上可以回收时，则应按等价原则折算为某一主要组份的等价品位，或按几种矿产品的缘合价格制定缘合工业品位，并据以确定相应的边界品位。 5. 矿石品级，指对某一自然类型或工业类型的矿石或矿物，根据其有用和有害组份的含量、物理技术性能的差异，以至不同的用途或要求等所划分的等级。 6. 伴生有用组份含量，指在矿床中与主要有用组份相伴生、不具备单独开采价值，但在对主要有用组份进行采、选、冶加工过程中可以同时回收，并具有单独的产品或产值的组分含量的最低要求。 7. 伴生有益组份含量，指那些在矿石中有利于主要组份进行选、冶加工，或在主要组份进行加工时能提高其产品质量的组份的含量。 8. 有害组份平均允许含量，是指矿块（或矿体或单个工程）内对矿石在采矿、选矿、冶金加工过程中起不良影响，甚至影响产品质量的组分所规定的最大允许含量。 9. 最低可采厚度，按照目前有关技术政策，根据煤种、产状、开采方式和不同地区的资源情况等规定的可采厚度的下限标准。 10. 最大允许夹石厚度，指矿体或矿层内的非矿夹层、矿体(层)内的岩层达不到边界品位的矿化夹层(或夹石)的最大允许厚度。 不符合标准的矿石可能因无法开采，或者如果开采没有经济利益，或者会对环境产生重大污染等原因，暂时不作为矿产资源对待。国家针对不同矿产种类，颁布了相应的标准。 例如： DZ/T 0337-2020 矿产地质勘查规范 油砂 DZ/T 0341-2020 矿产地质勘查规范 建筑用石料类 DZ/T 0344-2020 石油天然气地质勘查总则 DZ/T 0346-2020 矿产地质勘查规范 油页岩、石煤、泥炭 DZ/T 0348-2020 矿产地质勘查规范 菱镁矿、白云岩 DZ/T 0349-2020 矿产地质勘查规范 膨润土、滑石 DZ/T 0200-2020 矿产地质勘查规范 铁、锰、铬 DZ/T 0201-2020 矿产地质勘查规范 钨、锡、汞、锑 DZ/T 0202-2020 矿产地质勘查规范 铝土矿 DZ/T 0203-2020 矿产地质勘查规范 稀有金属类 DZ/T 0205-2020 矿产地质勘查规范 岩金 DZ/T 0206-2020 矿产地质勘查规范 高岭土、叶蜡石、耐火粘土 DZ/T 0207-2020 矿产地质勘查规范 硅质原料类 DZ/T 0208-2020 矿产地质勘查规范 金属砂矿类 DZ/T 0209-2020 矿产地质勘查规范 磷 DZ/T 0210-2020 矿产地质勘查规范 硫铁矿 DZ/T 0211-2020 矿产地质勘查规范 重晶石、毒重石、萤石、硼 DZ/T 0212.1-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第1部分：总则 DZ/T 0212.2-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第2部分：现代盐湖盐类 DZ/T 0212.3-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第3部分：古代固体盐类 DZ/T 0212.4-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第4部分：深藏卤水盐类 DZ/T 0213-2020 矿产地质勘查规范 石灰岩、水泥配料类 DZ/T 0214-2020 矿产地质勘查规范 铜、铅、锌、银、镍、钼 DZ/T 0215-2020 矿产地质勘查规范 煤 DZ/T 0216-2020 煤层气储量估算规范 以上标准源自自然资源部公告 2020年第26号。 三、涉及“矿产资源”界定的典型案例 （2016）冀02刑终547号刘某等非法采矿罪 （一）案件事实： 被告人王某、刘某与李某1（另案处理）商议在河北钢铁集团司某营研山铁矿有限公司（以下简称研山铁矿）做工程谋利。被告人刘某与李某1利用同研山铁矿总经理王某1的个人关系，借用申明车队的资质与研山铁矿签订采场表土运输协议，进入矿区施工。2012年6月份，被告人王某等组织有关人员进入矿区，在拆迁位置进行拆迁和开采矿石，并直接出售矿石获取利润。被告人刘某等联系多人分别以45-90元不等的价格销售矿石。经鉴定，自2012年6月底至2013年6月底，被告人王某等人在研山铁矿非法动用铁矿资源储蓄量赤铁工业矿190783吨，矿石品位Tfe32.39%；赤铁低品位矿15760吨，矿石品位Tfe23.46%；被非法开采的铁矿石价值23218268元。 （二）经二审审理查明: 关于矿石品位： 上述证据亦证实研山矿允许外委车队拉矿夹岩，由矿上统一爆破，对达不到矿上要求品位的矿石由五上诉人的申明车队和其他车队拉走的事实；张某2伟等研山矿相关人员亦有发现矿石立即停止施工，经检验矿石品位不符合矿上要求的，由施工车队拉走的证人证言予以证实；核查报告中鉴定的矿石品位远高于研山矿提供的矿石品位，核查报告认定的矿石品位与研山矿出具的矿石铁精粉统计表的矿石品位及购买矿石人所称的矿石品位之间矛盾；不能确定上诉人等所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石。 （三）法院判决： 撤销河北省玉田县人民法院（2016)冀02刑初54号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第九项……。 上诉人（原审被告人）刘某等无罪。 （四）案件启示 在上述案例中，虽刘某等实施了《刑法》第三百四十三条规定的未取得采矿许可证擅自采矿的行为，涉案金额超过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的标准。但由于矿石的品味无法确定，不能确定嫌疑人所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石，故法院根据“疑罪从无”的原则，认定嫌疑人刘某等不构成非法采矿罪。 因此，在办理非法采矿罪案件时，犯罪对象是否符合法律规定是认定罪与非罪的重要考量因素。在非法采矿刑事案件辩护过程中，可以委托专业机构根据国家关于矿产工业指标对矿产品味的相关规定，对犯罪嫌疑人所开采的矿石是否属于“矿产资源”进行鉴定，确定犯罪嫌疑人开采矿石的行为是否满足具有利用价值的要件。另外，矿产资源行业具有较强的专业性和复杂性，根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》规定，省级以上人民政府国土资源主管部门有权对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论。因此，审查据以起诉的鉴定结论制作主体是否适格亦是辩护的出发点。
2023-04-29
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视点 | 从一起有效辩护案件谈私募基金领域刑事犯罪的有效辩护
近日，由众成清泰（济南）律师事务所刑事部李坤、蔡本杰律师承办的一起涉私募基金非法吸收公众存款罪案件取得良好辩护效果，涉案当事人经法庭审理后予以取保候审，现已释放。该案侦查机关最初立案为集资诈骗罪，辩护人做集资诈骗罪不构成的无罪辩护，审查起诉阶段公诉机关将罪名变更为非法吸收公众存款罪，审判阶段辩护人继续坚持无罪辩护，在涉案金额1200余万元未退赔情况下，达到了“实报实销”的有效辩护效果。 一、案情概述 本案被告系私募基金中介平台公司，因融资公司通过该中介平台募集的资金规模较大，产品到期后，融资公司资金链断裂，导致巨额资金无法兑付。融资过程中，被告曾协助投资人尽调涉案公司，但未识别出融资公司对外出具的财产信息及增信措施存在虚假，该中介平台在提供服务过程中收取了高额的中介费用，鉴此，侦查机关认为被告与融资公司存在共同非法占有集资人财产的共谋，由此推定其属于集资诈骗的共犯。 二、辩护思路 1.关于集资诈骗罪 本案中，被告作为中介机构并未从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等传统的非法集资行为，而是因为融资公司本身存在违规甚至犯罪情形，由此被拖入了非法集资的刑事禁区。本案的关键问题可能已不是中介公司是否存在非法集资的客观行为，而是作为中介机构，主观上是否存在与融资公司共同集资诈骗的故意，具体而言，即是否存在与融资公司共同非法占有集资人财产的共谋，或者明知融资公司存在集资诈骗的行为，依然积极提供集资帮助的故意。 鉴此，辩护人提出如下辩护观点（节选）： （1）中介机构主观上并不存在与融资公司集资诈骗的共谋 其一，在参与融资公司项目之前中介公司已履行了尽职调查工作，如前往国家税务局等税务部门对融资公司的纳税及相关税务问题进行调查核实，查看融资公司提供的为开展融资上市所签订的财务顾问协议、法律顾问服务协议、审计业务服务协议等，通过上述方式进行其力所能及的尽职调查工作，目的就是确保项目的真实合法性，这种行为即表明其根本不具有同融资公司合谋进行非法集资犯罪的主观故意。涉案中介公司作为普通经营主体，其并不具备如公安机关等公权力机关的调查能力，其进行的相关尽职调查行为，已经尽到其力所能尽的调查义务，“法律不能强人所难”，不能因为其没有发现融资公司涉嫌犯罪的迹象而认定其共同参与了犯罪，况且时至今日融资公司司是否构成犯罪，目前并没有生效判决予以认定，那么在中介公司参与该项目初期，更无法判断融资公司项目是否存在问题。 其二，没有证据证实中介公司与融资公司相关人员就非法集资一事进行了事前的所谓“沟通、合谋”，其公司提供的中介服务不是在共同犯罪合意支配之下所实施的行为。 （2）中介公司主观上对于融资公司的集资诈骗故意，并不明知 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。 根据2015年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于金融诈骗中的非法占有目的，其提到，"明知没有归还能力而大量骗取资金"是其中一种情形。这一点，是对于直接集资者、借款人而言的，对于中介而言，如果中介平台明知借款人没有任何偿还能力，依然为其提供借款服务，虽然中介平台没有资金池，但是没有对平台上借款人相关项目的真实性或者还款能力进行必要的审核，或者明知项目存在虚假，依然为其提供违规的融资服务，这种指控思路，的确可以构成集资诈骗罪的共犯。但是，具体到本案事实中，中介确实已进行了相当程度的尽职调查工作。 还应注意几个问题，对于融资公司的项目资质审核，标准是什么？具体要审核到什么程度？是否要求提供足额的担保？中介机构对于借款方的资质要求，具体有哪些？ 经检索，上述问题目前并无明确的法律法规规定，从实际情况出发，辩护人认为，如果中介机构能够对项目资料进行必要的形式真实性审核（实质审核在信息不对等情况下，无法做到，过分加重了中介机构的责任）、实地考察、媒体形象等考察的，就可以认定其不构成共犯犯罪的故意。 （3）中介公司收取中介费用的高低，不是认定构成非法集资犯罪的要件，以此认定构成犯罪于法无据，属于逻辑错误 首先，无论是认定非法吸收公众存款罪还是认定集资诈骗罪，均不包含非法所得高低这一认定要件。法律明确规定了非法集资犯罪的构成要件，应当依据法律规定的这些要件来认定行为人是否构成犯罪，如经过这些要件审查，认定相关人员构成非法集资犯罪，那么其所获得的资金收益不管多少均应认定为非法所得，此时不存在高低多少的问题。因此，认定逻辑应当是先依据犯罪构成认定是否构成犯罪，据此再认定相关人员的所得是否合法问题，而以所得高低来认定是否构成犯罪就非法集资犯罪来讲，没有相关的法律法规作为依据，同时也颠倒了法律所规定的认定该类犯罪的逻辑顺序。 其次，所谓佣金的高或低是事实判断问题，事实判断问题就存在客观标准。何为低？何为高？必须以相关的依据作为标准，没有标准就没有高或低的概念，而如果没有相关的标准作为依据所得出的高或者低的结论，只能是一种主观臆断，一种相对结论，远远达不到作为刑事犯罪事实认定的结论，这种主观的、相对的认定不符合刑事案件事实认定的标准。 事实上，中介费用也存在行业及地域差异，中介机构作为商业机构，其收取多少的中介费，是在多种因素影响，在不违反法律法规强制性规定的情形下，合法有效，即便存在约定比例过高的情况，也属于民事法规解决的问题，刑事法律法规中未对此有所规范。 2.关于非法吸收公众存款罪 成功将重罪改轻罪后，辩护人继续坚持无罪辩护的思路，针对非法吸收公众存款罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征[（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金]继续开展辩护，重点从犯罪构成的视角进行论述。本文不再赘述，但对于该罪，应特别关注“利诱性”特征。 证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。” 关于第三方提供担保等增信措施问题也应关注。 首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”； 其次，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施； 最后，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。 关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。
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公司自治是现代商事行为中的基本原则，在公司具有健全的内部治理和组织架构的前提下，司法机关通常尊重各公司的自治规则，尽量避免司法干预。但是当公司内部治理失效，股东间产生了难以达成一致的矛盾，公司难以形成经营所必须的决议，公司经营发展受到制约，公司的员工、合作伙伴进而亦会受到冲击影响，那么司法介入将会成为有效的防火墙。 一、公司僵局的认定标准 《中华人民共和国公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条列举了公司僵局的四种情形： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 通过上述标准可得见，公司经营管理发生严重困难和股东利益受到重大损失并不是明确的判断标准，通过其他途径不能解决的其他途径也并未进行罗列概括，在实践中更依赖于法官的自由心证与社会经验。因此往往在实务中，司法判断都让位于商业判断，避免司法权对公司自治的非必要干涉。 二、司法介入的前置原则 如前所述，司法权需要尊重公司自治原则，因此通过诉讼解决公司僵局存在必要的前置条件。 （一）公司内部已不可能完成内部自治 通过最高人民法院指导案例可知，如果董事会、股东会等内部治理机构的运转遭遇严重障碍，无法对任何事项作出有效决议，那么进而会导致公司无法正常运营，公司和股东的利益受到严重损害。在上述情形下，司法干预成为必要的手段。 （二）股东的诉求具有正当目的 股东申请解散公司必须具有正当目的，需要注重公司僵局成因的本质问题，如果存在股东恶意威胁其他股东或通过解散公司从中获益的行为，则不具备解散公司的条件。需要注意的是，如果股东对于公司僵局的形成存在过错，笔者认为其过错可以在另案解决，存在过错的股东依然可以提起公司解散之诉。 （三）通过股权转让、减资等其他途径不能解决僵局 根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条：人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。 根据目前司法实践，以尊重公司自治为前提，如果公司可以或有条件通过其他途径如减资、股权转让、公司回购股东股权等方式解决股东存在的矛盾，那么司法权需让路于自治权，解散公司只能作为解决公司僵局最后的方式。 三、解散公司之诉的实务问题 （一）诉前或诉中调解的必然性 根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条，调解成为解散公司之诉的必经环节，也体现了司法干预尽可能避免干扰到公司的自治。绝大部分公司僵局的形成，成因是公司丧失了人和性，司法实践中，法院会通过调解的方式引导股东重新进行利益平衡谈判，通过调解纠正公司经营中产生僵局的原因。特别需要注意的是，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条明确说明了调解协议的内容如果超出了原告的诉请，人民法院可以准许。因此，在调解的环节中，股东可以进行股权转让、公司减资、撤销公司决议、行使知情权等各种方式解决公司僵局的成因。 （二）如坚持解散公司，需最大化尽到举证责任 根据前述法律法规，解散公司需要尽最大举证能力证明公司发生严重困难即无任何内部救济途径，以及通过其他途径不能解决即无任何外部解决途径。 在公司内部救济中，拟提出解散公司的股东需尽力证明公司已丧失经营能力或决策机关不具备决策能力无法形成有效决议，需要特别搜集包括公司章程等内部制度无法解决现有问题的证据、内部管理层的架构无法解决僵局的证据、公司无法召开董事会、股东会的证据、公司决议机构召开的会议分歧较大无法形成有效决议等证据。 在公司外部救济中，拟提出解散公司的股东同样需要举证证明通过减资、向第三人转让股权、公司回购股权不具备执行可能性。此时，需要特别注意对公司其他股东优先购买权的保护，减资对公司债权人的影响，以及拟转让股权转让价款的确定，避免损害他人利益。 四、类案参考 案例一 最高人民法院吉林金融资产管理有限公司、宏远集团有限公司公司解散纠纷【（2019）最高法民申1474号】一案中认为，首先，截止2016年12月31日，金融管理公司的对外借款问题仍未解决。由于金融管理公司的经营资金被宏运集团公司单方改变用途作为贷款出借且长期无法收回，导致公司批量收购、处置不良资产的主营业务无法正常开展，也使公司设立的目的落空，公司经营发生严重困难。其次，从公司管理机制运行方面看。金融管理公司于2015年2月28日成立后，除2015年4月27日召开过董事会之外，从未按公司章程规定召开过股东年会和董事会例会。此后直至金融控股公司于2017年10月提起本案诉讼，在股东之间已出现矛盾、公司经营严重困难的情况下，金融管理公司也未能召开股东会、董事会解决存在的问题。提起本案诉讼后，金融管理公司虽于2017年11月先后召开了董事会和股东会，但董事出席人数不符合章程规定的董事会召开条件，股东会也仅有宏运集团公司单方参加，该次股东会、董事会召集程序的合法性和决议的有效性无法被承认，且股东已经对簿公堂，双方之间、董事之间的矛盾已经激化且无法自行调和，股东会、董事会机制已经不能正常运行和发挥作用。综上，一、二审法院判决解散金融管理公司于法于理均无不当。 案例二 最高人民法院在董占琴、长春东北亚物流有限公司解散纠纷【（2017）最高法民申2148号】一案中认为，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状态进行综合分析，其侧重点在于公司经营管理是否存在严重的内部障碍，股东会或董事会是否因矛盾激化而处于僵持状态，一方股东无法有效参与公司经营管理。本案中，荟冠公司曾3次提出修改公司章程，均遭到董占琴的拒绝，且自2015年2月3日至今，东北亚公司长达两年没有召开股东会，股东会机制失灵。在日常经营方面，荟冠公司推荐委派出任副董事长、总经理、副总经理的人选均被东北亚公司以未达到公司章程规定的3/5比例为由拒绝。在发生矛盾冲突后，荟冠公司试图通过修改公司章程改变公司决策机制、向董占琴转让股权等方式解决公司僵局状态，均未能成功。一审法院、二审法院组织调解也未能成功。综上，东北亚公司决策管理机制失灵，继续存续必然损害荟冠公司的重大利益，且无法通过其他途径解决公司僵局，荟冠公司坚持解散东北亚公司的条件已经成就。 案例三 最高人民法院在宁夏永日电梯营销服务有限贵公司、赵莉莉公司解散纠纷【（2017）最高法民申3364号】一案中认为，目前永日公司股东会难以形成有效表决，无法通过形成股东会决议的方式管理公司。原判决认定公司经营管理出现了严重困难，公司继续存续会使其股东利益受到重大损失并无不妥。原审中，本案经法院多次调解，但由于永日公司不愿意公开公司的财务和经营状况，两名股东也不同意委托第三方对公司资产进行评估，股权转让价格无法确定。永日公司虽提出调解方案，但仅是其单方提出，各方始终未能就股权转让、公司回购或减资等维系永日公司存续的解决方案达成合意。一、二审判决认定通过其他途径不能解决公司经营管理发生的严重困难，判决解散永日公司并无不当。
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2023-04
视点 | 财富传承问题浅析系列（二）——银保监会规范信托业务分类，信托公司将回归信托本源
2023年3月20日，中国银保监会发布了2023年1号文件《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（下称“《通知》”）。 《通知》出台背景 近年来，信托公司信托业务持续发展，业务形式不断创新。与此同时，现行信托业务分类体系已运行多年，与信托业务实践已不完全适应，存在分类维度多元交叉、业务边界不清和服务内涵模糊等问题。 为完善信托业务分类体系，银保监会起草了《通知》，在强调信托公司回归受托人定位的基础上，对信托业务进行重新分类并提出了相关监管要求，旨在促进各类信托业务规范发展，积极防控风险和巩固乱象治理成果，引领信托业发挥信托制度优势有效创新，丰富信托本源服务供给，摆脱传统发展路径依赖，加快转型，推动行业实现高质量发展。 信托业务的具体分类 《通知》明确了信托业务的分类标准和要求，指出信托公司应当以信托目的、信托成立方式、信托财产管理内容为分类维度，将信托业务分为资产服务信托、资产管理信托、公益慈善信托三大类共25个业务品种。 （一）资产服务信托 资产服务信托是指信托公司依据信托法律关系，接受委托人委托，并根据委托人需求为其量身定制财富规划以及代际传承、托管、破产隔离和风险处置等专业信托服务。按照服务内容和特点，分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托及新型资产服务信托五类、共19个业务品种。 （二）资产管理信托 资产管理信托是信托公司依据信托法律关系，销售信托产品，并为信托产品投资者提供投资和管理金融服务的自益信托，属于私募资产管理业务，适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）。信托公司应当通过非公开发行集合资金信托计划募集资金，并按照信托文件约定的投资方式和比例，对受托资金进行投资管理。信托计划投资者需符合合格投资者标准，在信托设立时既是委托人、也是受益人。依据上述资管新规的规定，资产管理信托分为固定收益类信托计划、权益类信托计划、商品及金融衍生品类信托计划和混合类信托计划共4个业务品种。 （三）公益慈善信托 公益慈善信托是委托人基于公共利益目的，依法将其财产委托给信托公司，由信托公司按照委托人意愿以信托公司名义进行管理和处分，开展公益慈善活动的信托业务。公益慈善信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。公益慈善信托按照信托目的，分为慈善信托和其他公益信托共2个业务品种。 财富管理服务信托 信托公司为自然人、法人及非法人组织财富管理提供的信托服务，按照服务内容及对象分为7个业务品种： （一）家族信托 信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等定制化事务管理和金融服务。家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元。受益人应当为委托人或者其亲属，但委托人不得为唯一受益人。家族信托涉及公益慈善安排的，受益人可以包括公益慈善信托或者慈善组织。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质的信托业务不属于家族信托。 近日，平安信托成功设立首单“家族宪章+双保护人”家族信托，创新性地将家族宪章融入信托文件，并创设机构保护人与自然人保护人共同履职的“双保护人”机制，其规模为千万元级别，受益人为委托人家族三代成员及将来出生的委托人直系血亲。该家族信托创新融入了家族宪章，以此规范后代行为，敦促后代遵循家规家训与家族精神文化。该家族信托另一大创新点是引入了“双保护人”机制，通过设置两类保护人，分别履行不同的保护人职能：一类为自然人保护人，由委托人家族成员担任，负责家族信托的投资及受益人的新增、变更；另一类为机构保护人，由委托人聘请的外部律所担任，负责监督受益人对家族宪章行为准则的实施，如受益人违反行为准则，机构保护人可向受托人提出中止该受益人资格。该家族信托为超高净值客群提供了一站式家族传承解决方案，有效服务“创一代”传承家族物质财富与精神财富的双重需求。 （二）家庭服务信托 由符合相关条件的信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，提供风险隔离、财富保护和分配等服务。家庭服务信托初始设立时实收信托应当不低于100万元,期限不低于5年，投资范围限于以同业存款、标准化债权类资产和上市交易股票为最终投资标的的信托计划、银行理财产品以及其他公募资产管理产品。 家庭服务信托可以理解为家族信托产品的“普惠版”或者是“MINI”版。家庭服务信托相比家族信托，设立的实收信托门槛显得更为“亲民”，不低于100万元即可。家庭服务信托在服务功能上，与家族信托基本一致，都是基于信托制度的财富管理工具，均属于新三分类项下财富管理服务信托。相比于家族信托，其服务对象更为广泛，可扩展到大众服务人群，信托服务合同也相对标准，投资范围上也仅限标品投资。家庭服务信托的功能包括：家庭关爱、财富传承、风险隔离和资产配置等。 （三）保险金信托 信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，以人身保险合同的相关权利和对应利益以及后续支付保费所需资金作为信托财产设立信托。当保险合同约定的给付条件发生时，保险公司按照保险约定将对应资金划付至对应信托专户，由信托公司按照信托文件管理。 中国信托登记有限责任公司统计数据显示，2023年1月，新增保险金信托规模89.74亿元，环比增长67.05%，规模创出近11个月来新高。与家族信托相比，保险金信托产品门槛大大降低，能够让更多客户分享信托计划提供的优质、特色金融服务，逐步成为家庭财富管理的新热点，未来发展空间广阔。 （四）特殊需要信托 信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以满足和服务特定受益人的生活需求为主要信托目的，管理处分信托财产。 近日，光大信托与光大银行私人银行合作落地国内首单银信合作身心障碍服务信托，打破了国内私人银行在身心障碍服务信托领域的空白，为有身心障碍人士的终身照护问题提供了创新性解决方案。该信托结构中，委托人为心智障碍孩子的家属，孩子作为信托受益人，光大信托作为受托人提供信托服务。由于受益人的特殊情况，为避免委托人身故后，无人照护孩子或留给孩子的财产被其他人侵占，身心障碍服务信托相较于以往的家族信托，减少了给受益人现金分配的比例，增加了受托支付的功能，信托资金根据委托人或其他指令权人（即委托人生前指定好自己身故后给信托公司发送指令的人选）指令，以服务费用的方式支付给为受益人提供评估、托养、养老、康复等服务的机构，受益人自己不掌管大量财产，但可以持续享受机构提供的服务，从而保障其日后的生活质量。 （五）遗嘱信托 单一委托人（立遗嘱人）为实现对遗产的计划，以预先在遗嘱中设立信托条款的方式，在遗嘱及相关信托文件中明确遗产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，并于遗嘱生效后，由信托公司依据遗嘱中信托条款的内容，管理处分信托财产。 （六）其他个人财富管理信托 信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，提供财产保护和管理服务。委托人应当以其合法所有的财产设立财富管理信托，不得非法汇集他人财产设立财富管理信托。其他个人财富管理信托的信托受益权不得拆分转让。其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元。 （七）法人及非法人组织财富管理信托 信托公司作为受托人，接受单一法人或非法人组织委托，提供综合财务规划、特定资产管理、薪酬福利管理等信托服务。除以薪酬福利管理为信托目的外，法人及非法人组织财富管理信托应当为自益信托。法人及非法人组织财富管理信托受益权不得拆分转让。法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元。 风险处置服务信托 信托公司作为受托人，为企业风险处置提供受托服务，设立以向债权人偿债为目的的信托，提高风险处置效率。按照风险处置方式分为2个业务品种： （一）企业市场化重组服务信托 信托公司作为受托人，为面临债务危机、拟进行债务重组或股权重组的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。 重整企业交付信托财产，发挥风险隔离的优势功能，通过信托财产处置变现向受益人分配信托利益的方式对债权人进行清偿。该信托能够平衡多方利益和诉求，化解重整中的痛点难点，提升企业破产重整的效率和清偿率，实现资产管理运营与价值最大化。 （二）企业破产服务信托 信托公司作为受托人，为依照《中华人民共和国企业破产法》实施破产重整、和解或者清算的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。 2019年渤海钢铁破产重整案首次在企业破产重整中引入信托架构。简单来讲，破产重整信托就是把企业不好变现或者变现大幅亏损的待清偿资产用信托打成一个包，由受托人分5-10年的时间慢慢择机处置，然后把处置回来的资金分配给受益人，也就是债权人。 结语：信托公司终将回归信托本源 《信托法》所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托公司从事信托业务就应当立足受托人定位，遵循法律法规和监管要求，确保信托目的合法合规，为受益人的最大利益处理信托事务，履行诚实守信、勤勉尽责的受托责任。 从现阶段看，《通知》是推动信托行业转型发展的一项基础性制度，对于促进行业回归本源、实现持续健康发展具有积极作用。
2023-04-20
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