矿产法律视角 | 矿业权出让收益新政

4月14日，财政部、自然资源部、税务总局联合印发《矿业权出让收益征收办法》，调整矿业权出让收益征收方式。该办法自2023年5月1日起施行，《矿业权出让收益征收管理暂行办法》（财综〔2017〕35号）、《财政部 自然资源部关于进一步明确矿业权出让收益征收管理有关问题的通知》（财综〔2019〕11号）同时废止。   《矿业权出让收益征收办法》在以下方面作出细化、调整和补充：   1、征收管理体制   在保持中央与地方总体分成比例稳定的基础上，细化明确不同情形矿业权出让收益的分成规定。与非税收入征收管理职责划转改革衔接，调整明确部门间的征收管理职责。根据矿业权设置情况，对跨省域、跨市县矿业权，以及油气矿业权等复杂情形怎样确定征收地作了明确规定。   在征收管理体制上，促进了征收管理政策与时俱进。   2、出让收益征收方式   一方面，明确按出让收益率征收的方式。研究制定了《按矿业权出让收益率形式征收矿业权出让收益的矿种目录（试行）》（以下简称《矿种目录》）。对《矿种目录》内的144个矿种（占法定173个矿种的83.2%），分“按额征收”和“逐年按率征收”两部分缴纳矿业权出让收益。其中，“按额征收”部分，在出让环节依据竞争结果确定，因资源禀赋不同导致所有者权益的差异，可以在出让环节得到体现。“逐年按率征收”部分，由矿业权人在开采销售后依据销售收入一定比例（即出让收益率）按年缴纳。另一方面，降低了按金额形式征收的首付比例，最大程度延长了分期缴款年限，细化了市场基准价的相关规定。出让收益征收方式的优化调整，既有利于维护市场竞争机制，保障资源安全和有效利用；又尊重矿业勘查开发客观规律，聚焦解决征收节奏靠前偏快问题，均衡矿业权人财务负担的时间分布，降低了企业成本，打消了部分地勘单位的顾虑，鼓励加快转采、投产，尽快释放产能。   在出让收益征收方式上，减轻了企业的支付压力。   3、缴款和退库   明确了自然资源、税务部门之间的费源信息传递机制。对矿业权人据实申报和缴款责任作了规定，确保征收机制落地落实。将矿业权人缴款时限从收到缴款通知书7日内延长至30日内，便于其筹集资金。细化了退库职责分工和办事流程，明确由财政部各地监管局负责矿业权出让收益中央分成部分的退还工作。   在缴款和退库上，提升了管理和服务效果。   4、新旧政策衔接   区分2017年7月1日以前、2017年7月1日至《办法》实施之日以及《办法》实施之日后三个时间段，结合矿业权是否涉及国家出资探明矿产地以及矿种是否在《矿种目录》内，分别作了细化规定。同时，强调了已签订的合同或分期缴款批复不再调整，矿业权人可按照合同约定或批复情况，继续缴纳剩余部分。对于部分企业欠缴的矿业权出让收益，一次性补缴压力较大的，允许分期缴纳。   在新旧政策衔接上，分类明确了新老矿业权的出让收益征收政策。   自然资源部表示，新的征收方式实现了企业灵活缴纳矿业权出让收益，有效减轻企业资金压力，也保证了国家资源资产的权益不受损失，有利于合理调节矿产资源收入，促进矿业可持续发展。

2023-04-15

视点 | 实用艺术品之著作权保护资格：艺术统一、可分离或高阶层（一）

[  摘要  ] 对于实用艺术的著作权保护，形成了艺术统一和艺术分离两种理论，在此基础上出现了认定实用艺术品著作权保护资格的三种基本标准: 艺术统一、可分离或高阶层。相较而言，高阶层标准与工业艺术发展的时代相背离，有逐渐被放弃的趋势；可分离标准存在模糊不清和不确定性的较大缺陷；而艺术统一标准简洁明确，更符合工业艺术发展的潮流，更尊重智力劳动成果，实践也证明其能够在很大程度上激励实用艺术产业的发展。目前我国著作权立法中对于实用艺术品的保护不明确；司法实践也比较混乱，形成了公众认知标准、可分离标准、美学意义的创作统一标准等标准；理论界更多主张采用可分离标准，但是缺乏充分的研究和论证。我国目前已成为制造业大国，正向创新型经济转型，这即为实用艺术的著作权保护提供了物质基础，又提出了保护的高要求。在这一背景下，我国著作权法修订适宜选择艺术统一标准，对于具有原创性的实用艺术品予以著作权保护；同时向可分离和高阶层标准妥协，对于一般的实用艺术品给予较短的25年保护期限，对于艺术程度较高的实用艺术品给予等同纯艺术品的保护期限；对于艺术特征完全或者极致地受实用功能支配的实用艺术品不给予著作权保护。   [关键词]  实用艺术品 著作权 艺术统一 可分离 高阶层   一、问题的提出   传统的著作权法采用了严格的艺术与实用二分法，保护的客体是纯艺术或精美艺术作品（works of pure or fine art）。这一理论在工业初期及更早的时代可能更合适，那时实用品和艺术品的分离更为明显；满足衣食住行的物欲产品并不具有很强的艺术性，如衣服是粗布麻衣即可，缺少精美的颜色、图案和形状；满足审美的精神产品实用功能较少，如文学、绘画和雕塑等。但是随着现代化的发展，实用品越来越精美；如移动电话，较早的是笨重的大块头模式，但是现在却有各式各样的形状、颜色及精美装饰。随着艺术在实用领域的广谱，越来越多带有审美价值的实用品提出了强烈的著作权保护要求，因此著作权法面临保护客体的变革。较早立法变革的国家是法国，1902年其对版权法修改，明确规定：不管作品的目的如何，装饰品的雕刻及设计应受保护。这一变革也逐渐反映在国际条约中，在1948年召开的修订伯尔尼公约的布鲁塞尔大会上，实用艺术作品（works of applied art）被明确纳入著作权保护客体；而在之前1909年伯尔尼公约修订的柏林大会上，实用艺术作品的客体资格却被众多成员反对。1948年后伯尔尼体系的国家越来越多将实用艺术作品纳入著作权保护客体。虽然当前实用艺术作品的可版权性已很少被质疑，但是其可版权的资格条件及保护标准并没有在国际社会中达成一致。综合而言，目前实用品可版权的资格标准主要有三种：艺术统一、可分离或高阶层。   在我国，早期的著作权法并没有将实用艺术品作为作品对待。1992年随着我国加入伯尔尼公约，我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》，其第6条规定：”对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”该法规虽然规定了实用艺术作品的著作权保护资格，但是明确限于外国作品，另外也没有规定实用品成为作品的具体判断标准。对于国内实用艺术作品，其作品资格在立法中一直没有明确。不过在司法实践中，许多法院利用了扩大解释的方式，将实用艺术作品纳入美术作品来保护，但是采用的判断标准非常混乱。目前我国正在进行《著作权法》第三次修订，在国务院发布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，明确将实用艺术作品作为作品的一种类型，规定：“实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。但是该草案并没有明确实用艺术作品的资格条件。那么在该立法通过后我国仍然面临目前司法实践中混乱局面。因此实用品之著作权保护资格依然是我国著作权法领域亟需研究的一个课题；需要在比较可分离、高阶层、艺术统一等标准的基础上，根据我国目前的形势，提出合理可行的实用品著作权保护资格基准。   二、三标准溯源   （一）艺术统一标准   早先法国法也秉承纯艺术和实用艺术（applied art）的严格区分，实用品外观设计作为工业艺术并不受1793年著作权法保护，而受1806年外观设计法的保护。对于二者的区分，法国司法实践也发展了许多标准。如：产品生产过程是否是机械的，如果是机械的属于实用艺术品，不受著作权法保护；工业目的标准，若目的是用于工业的外观设计不受版权法的保护；艺术特征标准，由法官通过审美的角度来判断产品艺术层次。这些标准均存在众多缺陷，很容易导致主观武断。如机械生产的或用于工业目的的产品并不意味就不具有艺术性；由法官进行审美判断会带来主观随意性。在这些反对声音中“艺术统一”（unity of art）理论逐渐发展起来，出现了一些代表性学者，如尤金•鲍伊莱（Eugene Pouillet），认为在美和不美之间很难划一条清楚的界线，单纯因为实用品的实用性否认其艺术性并不合理。随着工业艺术的大发展，艺术统一理论在法国逐渐占据上风，1902年法国著作权法进行了修订，将装饰品列为版权保护客体，而不管其目的如何。1909年进一步修订，将所有实用品外观设计纳入版权保护客体，不管其实用品的性质、艺术特征及性质如何。此后法国著作权法一直秉持艺术统一理论，不仅明确将实用艺术品列为作品，还特别将季节性服饰工业制品列为作品。   不过法国的艺术统一标准并不意味着毫无条件接受一切实用艺术品，根据法国的司法实践，对于完全（entirely，exclusively或solely）受功能支配（dictate）的外观设计排除在著作权法保护之外。   （二）可分离标准   可分离标准是指实用品外观所体现的艺术部分与实用品的实用功能从物理上或概念上分离，那么实用品外观将得到著作权法保护。可分离标准较早发展于意大利，后被许多国家采用，下文选择部分典型国家来阐释可分离标准体系的发展。   1、意大利著作权法——可分离标准立法的缘起   意大利可分离标准的理论（the theory of dissociation）是与法国的艺术统一理论的争论中发展起来的，这种理论被称为艺术与实用相分离的理论（duality of art），其代表学者是皮奥拉•卡塞利（Piola-Caselli），该理论主张艺术和实用是分离的，实用品不能获得著作权的保护。早在1925年的意大利版权法中，艺术统一理论还得到了支持，但是在司法实践中，意大利的高等法院却采纳了皮奥拉•卡塞利的观点；1940年意大利外观设计法明确装饰设计和模型不能获得著作权法保护，坚定了艺术与实用相分离的观点。不过紧随其后，1941年的意大利著作权法却对其进行了修改，对于实用品的艺术价值能够与工业特征相分离的部分赋予了著作权保护资格，这就是意大利的可分离标准（scindibile）。意大利的可分离标准既包含物理可分离方法也包含概念可分离方法；如佛罗伦萨洗礼堂门上的人物雕像即使嵌入其他媒介将依然保持其艺术特征，这就是物理可分离；切里尼做的盐瓶的构造毫无疑问可以用到糖果瓶或墨水瓶上，这就是概念上可分离；不过意大利的概念可分离范围非常狭窄，实践中几乎排除所有立体设计。    1998年欧共体通过了《外观设计法律保护指令》（Directive 98/71/EC），将外观设计版权保护设为成员的强制义务，规定在成员国注册的外观设计应该也有资格获得其版权保护，但是保护的程度和保护的条件由成员国自己决定，实施该指令最迟截止期限是2001年。为实施该指令，2001年意大利修改了其著作权法，删除了可分离条件，并将明确具有创新和艺术价值的工业外观设计纳入版权保护的作品类别。在艺术价值方面，在司法实践中形成了艺术品质标准（artistic quality）。如何界定“艺术品质”在意大利引起了很多争议，也有很多解决方法提出，其中主要有两种被案例法所遵循。第一种方法是：创作目的判断，著作权授予属于同业艺术领域内的艺术者做出的外观设计并且实用品能够用艺术字眼来销售；第二种方法是外观设计应有较高的创造性，也就是其外观设计更易于吸引审美评价而不是实用功能评价，其审美评价的证据存在于外观设计是否在艺术书籍中引用或在博物馆或展馆中展示。    2、美国著作权法——可分离标准的繁荣   美国的著作权保护首先基于其宪法，1790年美国颁布了第一部著作权法，后来经过多次修订，其作品的范围越来越广，不过直到1909年，其著作权法保护的艺术作品客体限于精美（fine）艺术作品。1909年美国著作权法明确使用了艺术品（works of arts）这一词汇，而删掉了精美（fine）这一修饰词，美国著作权法的这一修改显示了工业艺术品版权保护的强烈要求。实际上在此之前，美国已有司法判例开始承认著作权保护可以授予实用艺术品，而不应该仅限于精美艺术品。在这一段时期美国理论界就该问题陷于激烈争论中，不过作为官方机构美国版权局拒绝为实用艺术品提供著作权保护。1954年一个扩大著作权保护客体的标志性案例的出现，完全改变了之前严重分歧的局面。这个案例就是Mazer v. Stein案，该案的一个主要问题是：在中国制造的舞者雕像被用作台灯底座是否受著作权保护。美国最高法院认为：舞者雕像是否具备专利保护资格，是否安装在台灯上，均不能阻止其著作权保护资格；一件工业品的意图或实际用途也不能阻止其著作权保护资格。在该案中美国最高法院的意见完全消除了实用艺术品版权保护的障碍，不过该案并没有明确实用艺术品版权保护的标准。在该案后的1959年，美国版权局发布法规，规定如果实用品的形状包含艺术雕像、曲线、图画等特征，当这些特征能够作为艺术品被分离出来和独立存在，可以进行作品登记。自此，美国立法借用了意大利的可分离标准来区分实用艺术品。1976年美国版权法修订，吸收了1959年法规的内容，进一步明确了可分离标准，并且对其进行了完整描述。其第101定义条款中规定：绘画、图形、雕刻作品包含实用艺术品；对于工艺品，保护工艺品的形状而不是其机械或实用方面；对于实用品的外观设计，如果其包含的绘画、图形、雕刻特征能够与实用品的实用功能分离和独立存在，保护能够分离和独立存在的部分。1976年美国版权法以法案的形式确立可分离标准。在该法案的国会报告中，特别突出的是：明确了可分离包含物理可分离（physical separability）和概念可分离（conceptual separability），只要满足其一即可。 虽然1976年美国著作权法看似明确了可分离标准，但是从其立法条款的表达中完全找不到如何判断可分离的条件或方法，特别是概念可分离的判断。相对而言物理可分离较好理解，是指作为艺术特征的部分能够与其实用的部分切割；或者去掉其实用的部分，艺术特征的部分能够独立存在。如腰带上的珠宝设计，珠宝设计从腰带上分开并不损害腰带的实用功能；再如1954年的Mazer v. Stein案，舞者雕像能够从台灯中切割出来。概念可分离是指实用品的艺术特征部分虽不能从物理上分离，如果其从概念上可与实用功能分离，也可以获得著作权保护。如雕刻在花瓶上的图案可以用在保温瓶上，虽然很多情况下图案不能从花瓶上切割出来，但是从概念上可以分离，用在其他瓶子上。相对而言概念可分离是个非常抽象的概念，给我们的感觉经常是:好像是明白了其内涵，但是碰到具体案例却又模糊不清、似是而非。如花瓶的造型既很美又适合于插花，此时美的造型也能够应用于其他瓶子或罐子，一般意义上讲可以从概念上分离，但是其是否构美国著作权法上的概念可分离并不容易判断。迄今在美国的理论、立法和司法界均未形成统一的概念可分离界定标准，而是形成了众多的方法。如在美国2015年新发生的Varsity Brands案中，美国第六巡回法庭总结了9种概念可分离判断方法；还有学者沙赫沙哈尼（Sepehr Shahshahani）总结了10种方法。综合美国的实

2023-04-14

矿产法律视角 | 4月12日自然资源部关于公开征求《关于深化矿产资源管理改革若干事项的意见（征求意见稿）》意见

2023年4月12日，为贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，深化“放管服”改革，提高能源资源保障能力，促进矿业健康可持续发展，自然资源部官网发布关于公开征求《自然资源部关于深化矿产资源管理改革若干事项的意见（征求意见稿）》意见的公告。此次征求意见稿在《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》（自然资规〔2019〕7号）的基础上，保留了原有框架，并进行了修改。   一、修改背景   1、深化矿产资源管理改革是贯彻落实党中央、国务院一系列决策部署的重要举措。党中央、国务院先后印发了《生态文明体制改革总体方案》《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》《矿业权出让制度改革方案》《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》。为贯彻落实党中央、国务院改革要求，7号文立足矿产资源勘查开采存在的突出问题，将先行先试的一些成熟、可行的经验吸纳进来，上升到矿产资源管理制度层面，为矿产资源法修改探索积累实践经验。   2、深化矿产资源管理改革是加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产的客观需要。党的二十大、中央经济工作会议提出加强重要能源、矿产资源国内勘探开发和增储上产，推进实施新一轮找矿突破战略行动，确保能源资源产业链供应链安全等一系列要求。落实这些要求，需进一步深化矿产资源管理改革，研究解决实施中出现的新情况、新问题，不断提高矿产资源管理水平，促进矿产资源勘探开发。   3、矿产资源管理改革取得积极成效。地方和市场主体普遍反映，矿产资源管理改革力度大、操作性强，切实解决了多年来矿政管理中的一些制度难题，堵塞了制度漏洞。各地进一步规范矿业权出让行为，各层级部门管理权责更加清晰，服务意识、服务水平和审批效率进一步提高。切实减轻了市场主体负担，进一步优化了矿业营商环境。   二、修改原则   在贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署的基础上，本次征求意见稿修改原则为：   1、适应国内经济形势和国外环境变化，落实中央关于矿产资源管理改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产的要求； 2、遵循地质工作规律，回应社会、企业诉求； 3、符合《矿产资源法》（修改草案）指导思想和相关内容； 4、政策风险总体可控、共识程度高、好操作的先行出台，看不太准、操作上有困难的有待今后深入研究论证。   三、修改亮点   《征求意见稿》在保留了原文件的框架结构和主要内容的基础上，重点对以下方面进行了修改完善：   1、为解决协议出让情形过于严格的问题，合理利用资源，充分考虑地方自然资源主管部门、矿业权人反映诉求，已设矿业权周边零星分散资源，以及属同一主体的相邻矿业权之间距离300米左右（安全生产距离要求）的夹缝区域（普通建筑用砂石土类矿产除外），允许以协议方式向同一主体出让探矿权、采矿权（第二条）。   2、为坚定市场主体投资信心，解决企业多次提出扣减幅度偏大问题，适当调低扣减面积比例。一是扣减基数由首设证载面积改为延续时的勘查许可证载明面积，二是扣减比例由25%调整为20%（第七条）。   3、油气探采合一是7号文出台的一项创新制度，结合3年来的实践，梳理细化了自报告探采合一计划、开展探采合一工作、登记采矿权等各环节以及未转采的管理要求，并明确了《油气探采合一计划表》内容（第六条、附件2）。   4、7号文执行以来，完成并发布实施了《固体矿产资源储量分类》等60余项国家标准和行业标准，出台了矿产资源储量管理改革系列文件10个，全面完成7号文明确的储量管理改革任务。继续推进矿产资源储量管理改革，执行新的矿产资源储量分类标准。（第八、九、十条）。   5、为减轻相对人办事成本，在延长探矿权延续期限基础上，将探矿权保留期限由2年延长为5年（第七条）。   6、将确定油气矿业权出让收益市场基准价依据的WTI原油价格修改为上海原油期货价格（附件1）。   7、为确保矿业权交易顺利进行，在矿业权交易中推广使用保函或保证金，完善矿业权竞争出让。（第一条）   8、结合实践经验，明确矿业权出让收益评估由省级自然资源主管部门统一组织开展（第四条）。   9、与《矿业权出让交易规则》等文件衔接，简化或调整了与之相关内容表述（第一、三条）。   四、征求意见稿全文   自然资源部关于深化矿产资源管理 改革若干事项的意见 （征求意见稿）   各省、自治区、直辖市自然资源主管部门，新疆生产建设兵团自然资源局：   为贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，深化“放管服”改革，严守资源安全底线、优化国土空间格局、促进绿色低碳发展、维护资源资产权益，现就深化矿产资源管理改革提出如下意见。   一、全面推进矿业权竞争性出让   除协议出让等特殊情形外，其他矿业权以招标、拍卖、挂牌方式公开竞争出让，按照《矿业权出让交易规则》（自然资规〔2023〕1号）执行。在矿业权交易中推广使用保函或保证金，探索建立相关规则，确保矿业权交易顺利进行。   油气（包括石油、烃类天然气、页岩气、煤层气、天然气水合物，下同）探矿权竞争出让时，以附件1所列的出让收益市场基准价标准确定油气探矿权竞争出让起始价。   二、严格控制矿业权协议出让   稀土、放射性矿产勘查开采项目或国务院批准的重点建设项目，自然资源主管部门可以协议方式向特定主体出让矿业权。地方自然资源主管部门协议出让矿业权须报请同级地方人民政府同意，自然资源部协议出让矿业权应先征求省级人民政府意见。   基于矿山安全生产和资源合理开发利用等考虑，已设采矿权深部或上部、已设矿业权周边零星分散资源、属同一主体的相邻矿业权之间距离300米左右（安全生产距离要求）的夹缝区域，需要利用原有生产系统进一步勘查开采矿产资源（普通建筑用砂石土类矿产除外）的，可以协议方式向同一主体出让探矿权、采矿权。该类协议出让不再报地方人民政府。   三、积极推进“净矿”出让   实行砂石土采矿权“净矿”出让，积极推进其他矿种的“净矿”出让。加强矿业权出让前期准备工作，优化矿业权出让流程，提高服务效率。依据矿产资源规划、地质工作成果和市场主体需求，建立矿业权出让项目库，会同相关部门，依法依规避让生态保护红线等禁止限制勘查开采区域，合理确定出让范围，并做好与用地用海用林用草等审批事项和管理政策的衔接，以便矿业权出让后，矿业权人能够合法合规办理用地用海用林用草审批手续，正常开展勘查开采工作。   对属矿业权出让前期工作原因而导致的矿业权人无法开展勘查开采工作的，自然资源主管部门可以依法变更或者解除合同、撤回矿业权，并按有关规定退还全部或部分已征收的矿业权出让收益。   四、实行同一矿种探矿权采矿权出让登记同级管理   自然资源部负责石油、烃类天然气、页岩气、天然气水合物、放射性矿产、钨、稀土、锡、锑、钼、钴、锂、钾盐、晶质石墨14种战略性矿产的矿业权出让、登记；其他战略性矿产通过矿产资源规划管控，由省级自然资源主管部门负责矿业权出让、登记。其余矿种由省级及以下自然资源主管部门负责。   矿业权出让收益评估由省级自然资源主管部门统一组织开展。   五、开放油气勘查开采市场   在中华人民共和国境内注册，净资产不低于3亿元人民币的内外资公司，均有资格按规定取得油气矿业权。从事油气勘查开采应符合安全、环保等资质要求和规定，并具有相应的油气勘查开采技术能力。   六、实行油气探采合一制度   油气探矿权人发现可供开采的油气资源，完成试油（气）作业后决定继续开采的，在30日内向有登记权限的自然资源主管部门提交探采合一计划表（附件2）后即可进行开采。在勘查开采过程中探明地质储量的区域，应当及时编制矿产资源储量报告，进行评审备案。报告探采合一计划5年内，探矿权人应当签订采矿权出让合同，依法办理采矿权登记。   报告探采合一计划超过5年，未转采矿权仍继续开采的，按违法采矿处理。探矿权人完成试油（气）作业后决定不再继续开采的，以及5年内开采完毕或无法转采并停止开采的，不再办理采矿权登记。   七、调整探矿权期限   探矿权新立、延续及保留登记期限均为5年。申请探矿权延续登记时应扣减勘查许可证载明面积的20%（已设采矿权深部或上部勘查除外）。非油气已提交资源量的范围或油气已提交探明地质储量的范围不扣减。油气探矿权可扣减同一盆地的该探矿权人其他区块同等面积，但新出让的油气探矿权五年内不得用于抵扣该探矿权人其他区块应扣减面积。   探矿权出让合同已有约定的，按合同执行。   八、执行新的矿产资源储量分类   矿产资源管理和规划、政策制定，矿产资源勘查、开采，资源储量估算、评价，矿产资源统计和发布，及相关技术标准制定，应执行《固体矿产资源储量分类》（GB/T 17766-2020）、《油气矿产资源储量分类》（GB/T 19492-2020）和地热、矿泉水等现行国家颁布的标准规范。   九、强化矿产资源储量评审备案   自然资源主管部门落实矿产资源国家所有的法律要求，履行矿产资源所有者职责，依申请对矿业权人或项目建设单位申报的矿产资源储量进行评审备案，出具评审备案文件。自然资源主管部门可委托矿产资源储量评审机构根据评审备案范围和权限组织开展评审备案工作，相关费用纳入财政预算。   十、明确评审备案范围和权限   探矿权转采矿权，采矿权变更矿种，采矿权变更（扩大或缩小）范围涉及矿产资源储量变化，油气矿产在探采矿期间探明地质储量、其他矿产在采矿期间累计查明矿产资源量发生重大变化的（变化量超过30%或达到中型规模以上的），以及建设项目压覆重要矿产，应当编制符合相关标准规范的矿产资源储量报告，申请评审备案。不对探矿权保留、变更矿种，探矿权和采矿权延续、转让、出让，矿山闭坑，以及上市融资等事由进行评审备案。   自然资源部负责本级已颁发勘查许可证或采矿许可证的矿产资源储量评审备案工作，其他由省级自然资源主管部门负责。涉及建设项目压覆重要矿产的，由省级自然资源主管部门负责评审备案，石油、（烃类）天然气、页岩气、天然气水合物和放射性矿产资源除外。   十一、规范财政出资地质勘查工作   中央或地方财政出资勘查项目，不设置探矿权，凭项目任务书开展地质勘查工作。2019年12月31日以前已设探矿权的，自然资源主管部门可以继续办理探矿权延续，完成规定的勘查工作后注销探矿权。   本意见自印发之日起实施，有效期五年。本意见实施前已印发的其他文件与本意见规定不一致的，按照本意见执行。

2023-04-14

数字新媒体产业研究 | 数据出境如何完成安全评估

海外上市、债券发行、国际合作研发、跨境贸易等均会涉及数据出境问题，随着国家产业数字化和数字产业化进程，数据流动日益频繁，如何实现数据合法有效利用，又能符合国家数据安全规定，成为现实的需要，那么企业如何完成数据出境安全评估呢？   一、何谓数据，何谓数据出境   数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录，“任何”一词可见数据涵盖范围极广。数据出境的本质就是中国境内产生的原始数据或收集汇总数据被通过不同的方式被境外主体获得，比如直接进行数据传输或存储，或者开放数据服务器境外主体可以查询调用或下载。无论是主动传输还是被动开放数据，只要存在被境外主体获得的情形，均属于数据出境。   二、何种数据出境需要完成安全评估   数据安全是每个主体应当负担的义务，单个的数据价值可能不大，但大量看似无价值数据汇总后就具有新的功能，甚至具有极高的利用价值，这就是大数据难以估量的作用，但数据出境安全评估并非所有数据出境均需要进行。以下情形必须进行数据安全评估：   （一）数据处理者向境外提供重要数据； （二）关键信息基础设施运营者和处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息； （三）自上年度1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；   除此之外是否就不必进行安全评估？并非如此，除前述情形外，国家网信办有权规定其他需要申报数据出境安全评估的情形。另外对于第一项重要数据的概念并不明确，直接关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据，这些似乎容易确认，但实践中又难以泾渭分明。如果我们专精特新“小巨人”或制造业单项冠军企业大量汇集研发数据，利用该数据就能分析推断企业研发路径和国家发展方向，甚至泄密后为竞争对手所用，导致境内企业丧失竞争力，这些企业本就是国家产业链“补链” “强链”和“延链”的作用，由此而言虽然是单个企业的数据，但却具有重要意义，需要完成安全评估。假若普通企业如果汇聚大量信息，同样产生放大效应，作为大数据仍具有不可估量作用，是否需要安全评估，又要以具体情况而定。   国家数据安全制度本身也要求建立数据分类分级保护制度，需要企业在经营中建立数据安全管理制度，并指定数据安全负责人及管理机构，对于重要数据要进行定期的评估。   三、如何进行数据出境安全评估申报   数据处理者申报数据出境安全评估，应当通过所在地省级网信办申报数据出境安全评估。申报方式为送达书面申报材料并附带材料电子版。省级网信办收到申报材料后，在5个工作日内完成申报材料的完备性查验。通过完备性查验的，省级网信办将申报材料上报国家网信办；国家网信办自收到省级网信办上报申报材料之日起7个工作日内，确定是否受理并书面通知数据处理者。   评估完成后，数据处理者将收到评估结果通知书。对评估结果无异议的，数据处理者须按照数据出境安全管理相关法律法规和评估结果通知书的有关要求，规范相关数据出境活动；对评估结果有异议的，数据处理者可以在收到评估结果通知书15个工作日内向国家网信办申请复评，复评结果为最终结论。   四、数据出境安全评估的核心要求   数据如果必须出境，就要证明该行为本身合法正当和必要性。数据输出方是否建立数据安全管理制度及具体负责人和机构，有无保障数据安全的能力。数据出境中和出境后数据流动过程中是否安全，接收数据方是否能持续实现数据安全保障。数据输出方和接收方之间是否就相关问题作出协议安排，以及相关协议安排如何保障被正确有效实施，具体而言，至少应在数据出境安全自评估报告中包含以下方面：   （一）数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性； （二）境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求； （三）出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险； （四）数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障； （五）数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务； （六）遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；   总之，无论数据出境还是境内数据利用，开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定，建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，加强数据风险监测，定期完成风险评估，保障数据安全情况下实现有效利用，于国于民均有裨益。

2023-04-14

视点 | 构建多功能破产办案数字化平台——以管理人视角赋能破产办案数字化平台建设

前  言 自2016年1月，“智慧法院”概念提出后，在破产审判领域逐步推进数字化改革。由最高人民法院设立的全国企业破产重整案件信息网（以下简称“重整信息网”），实现了破产案件审判流程信息及公告、法律文书、债务人信息等与破产程序有关的信息及时对外披露，使审判法院和管理人的工作及时接受债权人及债务人的监督。重整信息网的设立目的为“提高审判的透明力与公信力”，其主要在于使审判法院和管理人及时对外公布信息，接受监督，具有“外部性”特征。除重整信息网外，市场中也存在一些其他破产办案数字平台，如“破产云”“破易云”等平台，这些破产办案数字平台主要以管理人工作为主体进行设置，当前最主要的功能在于接收债权申报，然在破产案件审理过程中，除法院、管理人外，也离不开债务人、债权人、投资人等其他社会主体的参与与支持，在这些主体内部之间，如管理人与法院之间、管理人与债务人之间、管理人与投资人之间、法院与债务人之间、法院与债权人之间等均存在大量的沟通工作，这些主体之间的互动具有“内部性”。当前的重整信息网及市场上的破产办案数字平台无法实现这些主体之间的有效沟通，主体之间的沟通仍然以线下为主，这无疑增加管理人、法院等各方主体之间的沟通成本，降低破产办案工作效率。本文旨在结合管理人日常实务工作需要，以管理人视角为破产办案数字化平台建设提出设想，构建多功能的破产办案数字化平台。   一、增加债务人板块的设置   以重整信息网为例，当前重整信息网设置的破产办案参与主体为法院、债权人、管理人、投资人，缺乏对债务人板块的设置。债务人在破产案件的审理程序中至关重要，其主要是“配合”义务，表现在主要配合管理人工作，完成破产企业财务和营业事务的交接，配合管理人履职过程中的调查工作与核查工作等等。债务人在整个破产程序中虽处于“相对被动”的地位，但债务人的配合程度、参与程度有时直接决定破产案件的办理进程。此外，法院、管理人在破产程序中向债务人企业发送相关文书、通知时，也可通过办案平台一键发送。故理应设置“债务人”版块，增加债务人对整个破产案件的参与透明度，推进破产程序的良性发展。   二、完善破产立案系统设置   当前破产案件的申请大部分是债权人或债务人通过线下向法院提交书面材料的方式进行。当债权人提出破产申请时，法院需要通知债务人是否提出异议。若法院受理申请后，需要向债务人送达裁定以及要求债务人向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册等由债务人企业掌握的企业信息材料。而这些申请破产的相关材料也是后期管理人了解债务人企业信息的第一手资料。在实务操作中，法院下达指定管理人决定书，管理人进场后，往往也会在第一时间向法院复印相关的破产申请材料。在破产案件数字化发展进程中，在增加债务人版块设置的前提下，增设破产案件网上立案系统，债务人、债权人可实现立案材料、补充材料的上传，法院可实现向债权人、债务人的一键式发送通知，法院也可实现破产申请材料向管理人的一键式发送，各个工作环节实现数字化操作，大大节省工作时间、提供工作效率。   三、在管理人工作平台单独设置债权人系统，实现通知信息一键式发送   向债权人及时发送各类通知，保障债权人的知情权、参与权、监督权是管理人的一项重要工作。在破产案件的整个流程中，一般向债权人发送通知有：债权申报通知、债权人会议通知、债权核查情况沟通函、提醒参会通知等等。在目前实务中，大部分管理人仍采取传统邮寄方式向债权人发送通知，有时囿于当地技术的限制，给债权人发送的邮寄单也是采用手写而非机打的形式。且为确保债权人收到相关通知，管理人一般也会采取向邮寄局索要回执单，自己手动查询快递信息的方式，以证明债权人收到相关材料。手写邮寄、查询快递信息、索要回执与邮寄信息相匹配等工作均是为了保障向债权人发送的相关通知能及时送达到债权人手中，保障债权人的权利。若债务人企业债权人人数成百上千，每一次向债权人发送相关通知时，这些重复工作均花费管理人大量的人力、物力及财力。若能单独设置债权人系统，管理人能自由录入债权人信息，则无论发送几次通知，每次只需选中债权人，一键发送，就能完成相关工作。而是否发送成功、债权人是否收到相关通知也能依靠技术统计，完全实现数字化发展，大大节省人力、物力及财力。   在当前实务中，也存在部分数字化系统，依靠债权申报系统中债权人填报的相关信息向债权人实现通知一键式发送，此种操作也能提高效率，节省时间，但仍存在一定的弊端：其一为在法院或管理人（实务中一般为法院委托管理人发送债权申报通知）向债权人发送债权申报通知时，债权人并没有填报债权申报系统，第一次向债权人发送债权申报通知时，债权人名单往往以企业提供的债权清册，加之管理人接管企业后通过尽职调查等手段最终确定的债权人名单为准。第一次发送债权申报通知时无法利用债权申报系统发送；其二为有的债权人为了确保债权申报成功，往往在系统中填报多次债权，利用债权申报系统一键发送，会导致重复发送问题；其三在于有的债权人囿于技术水平限制，难以利用债权申报系统申报债权时，往往采取传统的现场申报或纸质邮寄的方式申报债权，此时利用债权申报系统向债权人发送通知会将该部分债权人遗漏。因此，对于债权人名单的确认应以管理人自己掌握、确定的债权人信息名单为准，而非以债权申报系统中债权人的信息为准。而向债权人发送通知也应以管理人自己掌握的债权人信息为准。   四、在管理人工作平台单独设置职工系统，公示职工债权   《企业破产法》第四十八条规定，职工债权无须申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。根据该条法律规定，职工债权虽无须申报，但管理人调查后仍需向职工公示，尤其是职工对债权有异议的，可以提出异议，以此保障职工的权益。在实务中，管理人调查完毕职工债权后，一般会通知职工，在债务人企业住所地张贴职工债权，职工对债权有异议的，向管理人提出，职工对债权无异议的，签署无异议确认单（也可不签）。在破产企业中，往往存在多年欠发工资的情形，有部分职工早以处于离职状态，在新的单位就职，再让这部分职工往返确认债权对职工来说存在一定难度。因此，职工债权的发送通知、确认工作可全部通过数字化平台实现。管理人通过平台向职工发送其债权情况，职工也通过数字化平台对其债权予以确认，实现数字化绿色办公。   五、在法院与管理人之间设置关联系统，实现文件的递交与批复   管理人在履职过程中，基于工作需要，部分文件需要得到法院的批复同意后方可有效实施，如：关于《提请批准XX有限公司重整工作机制方案等制度的请示》《关于提请批准XX公司公开选任审计、评估机构的请示》《关于提请人民法院裁定确认无异议债权的报告》《关于提请许可延期提交XX公司重整计划草案的请示》等等。此外，管理人也需要定期向法院做工作汇报，如：《管理人接管公司工作报告》《关于XX公司工作简报》。在实务中，管理人向法院递交文件时，一般事先和承办法官约好时间，向法院递交相关材料，但有时也因临时事项而变更时间给法院递交文件。等法院批复后，管理人再到法院取回相关文件，来回反复，才能完成一项工作。但如果在管理人与法院之间设置关联系统，管理人能直接通过办案平台向法院递交相关文件，法院审阅后，将批复文件再传送给管理人，如此，可方便管理人与法院之间的沟通联系，提高工作效率。   结 语   破产案件的办理需要多方参与，破产办案数字平台化的构建也需要多方参与才会逐步完善。笔者对多功能破产办案数字化平台的构想仅以管理人视角出发，以最切合实际、提高工作效率的角度提出以上几点构想。法院、债务人、投资者、债权人也不应缺位破产办案数字化平台的参与构建，由此才能使数字化平台建设趋于完备，使数字化平台的构建因具有实用性而不至沦为“摆设”。  

2023-04-11

视点 | 事业单位聘用合同违约条款的效力分析

前  言 在人才资源配置市场化的背景下，事业单位工作人员的流动不可避免，因事业单位兼具一定的社会公益属性，国家对事业单位工作人员的辞职权利作出了有别于《劳动合同法》的规定。自2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》，成为调整事业单位人事关系的最主要的法律依据。该条例第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”该规定成为事业单位聘用人员离职案件中最具有争议的法律规定之一。本文从聘用单位的视角出发，对司法实践中争议的观点进行梳理，为聘用单位在面对类似情况时提供应对思路。       正文     聘用合同是事业单位与职工按照国家有关法律法规及相关政策的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，为明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务而订立的协议。   实践中，事业单位为了留住人才，保障工作的正常开展，往往会在聘用合同中与职工约定服务期以及相应的违约责任条款。当职工违反服务期约定单方提前解除聘用合同并由此引发争议时，聘用单位往往会依据《事业单位人事管理条例》第十七条之规定及聘用合同的约定要求职工承担违约责任，但职工通常会以该类条款约定违反《劳动合同法》第二十五条之规定进行抗辩。然而，对该类违约责任条款的效力认定问题司法实践中存有争议，各地裁判标准不一。   一种观点认为，根据《事业单位人事管理条例》第十七条“但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外”的规定，事业单位可以就职工单方提前解除聘用合同进行合理的限制约定，因此可以在聘用合同中约定违约责任。比如：在北京市人力资源和社会保障局发布的2022年度劳动人事争议仲裁典型案例之十——某大学附属中学与姚某人事争议案件中，仲裁委认为：某大学附属中学与姚某关于解除聘用合同及支付违约金的相关约定不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。因此，裁决姚某向某大学附属中学支付违约金。又如：石景山某大学与于某人事争议案件中，法院认为：从《事业单位人事管理条例》第十七条规定的内容来看，事业单位可以与其工作人员就解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。根据双方签订的聘用合同，于某单方提前解除协议的应当按照合同约定支付违约金，该约定并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。再如：淮南某大学与程某人事争议案件中，法院认为程某系完全民事行为能力人，具有较高的文化水平，应知道签订合同书引起的法律后果，该合同书系程某权衡离职权益、违约责任后自行作出的选择，是其真实意思表示。故合同书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，程某认为违约金条款无效的理由不能成立。   另一种观点认为，《事业单位人事管理条例》没有关于违约金的规定，所以应当适用《劳动合同法》规定，认定有关职工单方提前解除聘用合同的违约责任条款无效。比如：在淮阴师范学院与王某人事争议案中，法院认为：关于履职违约金，双方在《正高级专业技术岗位设立、聘用及履职协议书》虽约定了服务期和违约金，但该约定违反了《劳动合同法》第二十五条规定，该约定应属无效，故对该请求本院依法不予支持。又如：在湖北某学院与何某人事争议案中，法院认为：关于服务期违约金，虽然湖北某学院文件以及《委托培养攻读博士学位研究生协议书》中约定了最低服务年限，但未达服务期限的违约责任在法律、行政法规或者国务院均没有明确规定，故对该请求本院依法不予支持。   以上两种观点，笔者倾向于第一种观点，即事业单位可以在聘用合同中与职工约定单方提前解除聘用合同的违约责任条款，且该约定具有法律效力。主要理由如下： 根据《劳动合同法》第九十六条及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条之规定，人事争议案件的实体处理应当优先适用人事方面的法律、行政法规或者国务院的有关规定。《事业单位人事管理条例》属于行政法规，系人事争议案件处理的重要依据，应当优先适用，该条例第十七条中的但书规定，应当包含双方可以就职工单方提前解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。同时，根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）第四条之规定，违反聘用合同的责任是聘用合同必须具备的条款之一。该意见属于国务院的规定，也系人事争议案件处理的依据，应当优先适用。而《劳动合同法》第二十五条规定并不适用于基于人事关系而签订的聘用合同。综上，聘用合同中可以对职工单方提前解除聘用合同违约责任条款进行约定，且该条款应当被认定为有效条款。   建议：为了避免争议和败诉风险，建议事业单位在签订聘用合同时约定违约责任条款，并就具体的违约责任与职工进行充分协商，违约责任条款应结合事业单位用工的成本、职工的服务年限、工作岗位以及因违约行为可能造成的经济损失等多种因素综合考量后确定，避免因未约定违约责任而败诉或因违约金金额约定过高而被调整的法律风险。同时，事业单位在留住人才的同时，应客观理性看待人才合理流动。在因职工提出辞职而发生违约金争议时，如无法通过自主协商解决，应依法及时通过仲裁、诉讼法律途径解决。       相关法律规定     1.《事业单位人事管理条例》   第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。   2. 《劳动合同法》   第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。   第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。   3. 《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）   一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。   4.《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）       规范聘用合同的内容     聘用合同由聘用单位的法定代表人或者其委托的人与受聘人员以书面形式订立。聘用合同必须具备下列条款： (一)聘用合同期限； (二)岗位及其职责要求； (三)岗位纪律； (四)岗位工作条件； (五)工资待遇； (六)聘用合同变更和终止的条件； (七)违反聘用合同的责任。  

2023-04-10

视点 | 知产管理——避免丧失新颖性的公开

前  言   形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。   一、缘起   在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。   案件一： 企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。   案件二： 某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。   案件三： 企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。   案件四： 企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。   案件五： 企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。   以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。   二、不丧失新颖性的公开   （一）法律依据   《专利法（2022）》第二十四条（A24） 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； （二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。   （二）案件说明   1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。   2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。 前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。   3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。 能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。   4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。 但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。   三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系   《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。   《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。   《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。   那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。   四、典型案例   1.【案号】（2020）最高法知行终588号   【裁判要旨】   专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。   【裁判摘录】   根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。   专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。   本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下：   第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。   第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。   综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。   2.【案号】

2023-04-10

视点 | 离婚协议约定夫妻双方名下房屋归属为一方能否对抗不动产登记效力——以一执行异议之诉案为例

引言 对于房屋的强制执行以不动产登记为原则，以房屋归属约定为例外。离婚协议中关于登记在夫妻双方名下房屋归属为一方的约定虽对离婚双方具有约束力，但因我国采取不动产权属以登记为生效要件，适用物权法定原则，夫妻双方对于房屋归属的约定不直接发生物权变动的效力。故因离婚协议将夫妻双方名下房屋归属于夫妻一方但未变更权属登记的，在“意定之债”的角度未获房屋归属一方仅凭该离婚协议约定，在债权人向其追索债权的执行案件中主张突破不动产登记效力，通常不能成立，无法阻却强制执行。反之，在债权人向夫妻双方名下房屋归属方追索债权的执行案件中，房屋权属虽仍登记为夫妻双方所有，但若离婚协议约定将该房屋归属于被执行一方，且双方意思表示真实、房屋权属分割明确以及非因自身原因不能办理过户登记的，则可以排除因离婚协议约定未获房屋归属一方所提之执行异议。       基本案情     赵某与刘某曾为夫妻，双方于2007年进行离婚登记，并签订离婚协议书（已于民政部门备案），约定双方所购案涉房屋归男方赵某所有，该房屋的房贷以后由赵某独自偿还，赵某一次性付给女方刘某10万元，双方无其他争议。离婚后，女方刘某搬离该房屋并返回外省原籍居住，男方赵某未支付10万元。   2022年，李某因生效判决申请执行赵某名下该处房产，执行过程中案外人刘某（赵某之前妻）向法院提出执行异议，主张赵某并未向其支付10万元，并提供案涉房产证（登记所有权人仍为赵某、刘某）拟证明该房产仍为刘某与赵某的共同财产，请求法院保留并返还对应刘某份额的房屋拍卖款，后执行法院裁定案外人刘某执行异议成立。   笔者代理李某提起执行异议之诉，一审法院认为离婚协议中约定的10万元应视为赵某对刘某房屋份额的折价补偿，因房屋份额折价补偿的约定未能履行，刘某仍享有涉案房屋的份额，对涉案房屋享有权利。故一审法院判决驳回了李某执行异议之诉的诉讼请求，支持执行异议裁定。李某不服一审判决，依法提出上诉。二审法院认为，离婚协议已明确记载涉案房产及财产给予赵某，赵某一次性付给刘某10万元，由赵某承担涉案房产以后的房贷，亦因房贷未清而变更房屋产权登记不能。由此可见，刘某已放弃其对涉案房产的份额，赵某对此取得完全权属，时隔近十四年后，刘某对涉案房产再行主张份额，没有事实和法律依据，刘某对涉案房产已不享有合法权益，故其对涉案房产的拍卖款亦不享有相应份额。   至此，李某的上诉请求成立，得以支持，撤销一审判决，继续全额执行案涉房屋拍卖款，充分维护了当事人的合法权益。       要点分析     离婚协议中对房屋归属的约定属意定之债，而我国不动产以登记为生效要件，“债”的约束力能否突破物权效力，能否阻却执行，从本案来看，须基于客观事实的严谨判断。   1.房屋归属约定意思表示真实，分割明确，并经民政部门备案，目标房产为某一方独自所有。 2.房屋权属未办理变更登记的原因为案涉当事人之外的其他客观因素导致，如因房贷未结清无法进行变更，本案中共设立两次抵押权，第一次设立为赵某与刘某婚姻存续期间，第二次设立为赵某与刘某办理离婚登记后8天，佐证了刘某明知抵押权设立无法办理房屋产权变更登记的事实。 3.未获房产（主张排除执行）一方与获得房产（被执行）一方长期无来往联络、长期未主张任何权利，房屋归属的权利义务关系已稳固多年。 4.如有房贷，贷款是否由被执行一方独立偿还。本案中，赵某与刘某办理离婚登记后，案涉房产的贷款一直由赵某独立偿还。       法律依据     《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。同时，第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。       典型意义     不动产登记生效，未登记不发生效力，是民法典的明确规定，物权因具有绝对性、支配性的特点，生效与对抗效力明显区别于债权，故纠纷涉及物权，登记生效要件即如“尚方宝剑”，利于判断物债两权混合纠纷中的权利归属，据笔者检索的近年类案来看，多数法院较为僵化的理解物权登记生效要件，而忽视在先的客观真实意思表示，于本案中，更忽视了变更不能的客观事实审查，从而导致执行异议、执行异议之诉一审的裁判忽略重要事实、有失公允。诚然，于被执行人的角度来说，以案涉执行标的共有人身份阻却执行，或为被执行人方的执行防御技术，但于申请执行人的代理工作而言，则应更进一步进行债权范畴的分割、给付证据固定工作，这无疑加重了代理申请执行人或类案原告的义务，但此亦是每一位律师应当克服的困境。  

2023-04-06

民商视角 | 关于夫妻财产约定的效力分析

引言         现在，越来越多的人选择走出婚姻的围城，随之而来的财产分割便成为双方一项十分棘手的问题，特别是有的结婚时间很短就面临离婚，这时，如果财产被对方分走一半，对于另一方来讲就有失公平。为了避免、减少麻烦与财产损失，越来越多的夫妻会选择在婚姻关系存续期间订婚前、婚后财产协议，将财产预先处理。那么，夫妻财产约定的效力又如何呢？         热点聚焦         我国适用的法定财产制是婚后所得共同制。所谓 “婚后所得共同制”就是如果男女双方结婚，没有明确书面约定改变财产制度，且没有《中华人民共和国民法典》规定的属于夫妻一方的个人财产之外的财产，都是夫妻共同共有。所以，一方为了避免离婚带来的财产损失，往往会与另一方签订夫妻财产协议。这种财产约定对双方都具有法律约束力。对于能够即时履行且已经交付的动产一方无权行使撤销权。但如果涉及到不动产时，双方未依据夫妻财产协议约定履行相应的过户手续，且该协议未约定为不可撤销的条款，则该协议有可能会面临被撤销的风险。         司法实务         对于实践中一方婚前或婚姻存续期间将自己个人不动产通过夫妻财产协议约定给予另一方，但未办理过户登记的，离婚时，一方主张撤销该财产协议，而另一方主张继续履行的，应如何操作？   在司法实践中，虽然没有统一的裁判尺度，但有两种不同的裁判思路。一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力的约定。二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据赠与合同的相关规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、有效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。         笔者认为         夫妻之间约定将不动产归一方所有属于财产约定的内容，该约定对双方具有法律约束力。但涉及一方未按约定办理变更登记有可能会面临被撤销的风险。   1、若一方将个人名下的不动产约定归另一方所有，但因未归还完贷款而无法办理过户登记或因其他原因未办理过户登记的，另一方是否有权要求继续履行？   （1）对于夫妻一方所有的财产，其个人享有完全的所有权，可以自行实施处分行为，当然可以约定给予另一方。但如果没有办理过户，且该协议约定了不可撤销的条款，应该尊重双方当事人在签订该财产约定时的意识自治，不可撤销。一方就有义务协助另一方办理过户登记手续。   （2）结合最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用相关规定,《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定，故夫妻之间有关房产协议的约定无需经过物权变动手续，应当按照约定处理。   （3）夫妻间房产给予本质上是夫妻财产制契约，因该行为以身份关系为基础，且往往带有维系感情或与对方永久共同生活之目的，因此应首先推定为夫妻财产制契约较为合理，理应直接适用夫妻约定财产制的规定。 2、因为我国目前对不动产物权变动原则上采用登记生效主义，如果未按照协议的约定办理过户手续，在合同法语境下，一方应当享有任意撤销权。   一方依据财产协议约定将不动产给予另一方，在没有办理过户手续之前，依照合同编的有关法律规定是可以撤销的。我国不动产物权变动采用的是登记生效主义原则，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予以支持。         法律条文         1、《中华人民共和国民法典》第二百零九条第1款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。   2、《中华人民共和国民法典》第六百五十八规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。   3、《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。   4、《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。   夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

2023-03-30

视点 | 浅析有限公司法定代表人的退出困境

【简述】   法人虽然具有独立的主体地位，但是作为一个抽象组织体，法人的意志必然由具体自然人进行对外表达。在我国的法人制度设计中，法定代表人天然享有以法人名义进行民事法律行为的职权。因此，《民法典》《公司法》《市场主体登记管理条例》等法律、行政法规对法定代表人进行了多方面规制，遗憾的是，法定代表人的退出依然存在诸多困境。有限公司系营利性法人的最普遍形态，本文以有限公司的法定代表人退出作为视角进行简要分析，为相应问题的实践处理提供一点思路。   一、法定代表人的概念   民法典规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。   二、有限公司法定代表人的法定要求   民法典规定，执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。   公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。   从前述规定中，我们不难看出有限公司的法定代表人属于章程确定的事项，是公司法人的登记事项。在范围上，法定代表人应当具有董事长、执行董事或者经理的职务身份。   三、有限公司董事长、执行董事、经理及其资格禁止   1.董事长、执行董事   公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。   董事长、执行董事的法定职权包括，股东会会议的主持，董事会会议的召集和主持等。   2.经理   公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任公司经理。其中，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘， 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。   3.资格禁止   公司法规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务完全约束有限公司董事长、执行董事、经理，即有限公司法定代表人也应当受此约束。   公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格禁止具体包括，无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。   四、法定代表人变更的生效要件   前文已详细论述了法定代表人的法定要求和资格禁止，我们难免产生疑问，如果法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人是否当然退出？为了解决相关问题，我们要厘清法定代表人变更的生效要件，这个观点存在登记设权效力说和登记对抗效力说两种观点，限于篇幅，本文主要介绍主流观点。   1.法定代表人变更的对内生效   最高人民法院在真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海等损害公司利益责任纠纷案【（2021）最高法民终2号】中认为，公司法定代表人的确定是公司通过章程表达全体股东共同意志的结果。《民事诉讼法解释》规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外，这并不意味着公司法定代表人是公司登记机关赋予的。公司法定代表人登记只是行政机关对公司全体股东的法定代表人意思表示的确认。公司法定代表人依法登记具有对外公示效力，但不具有确定公司在法定代表人问题上真实意思表示的效力。同样，最高人民法院在北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督【（2021）最高法民申1232号】中认为，公司法定代表人的变更登记虽然具有公示效力，但未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。   因此，公司法定代表人的变更系以公司通过章程表达全体股东共同意志的结果，适用于民事法律行为的效力规范。   2.法定代表人变更的对外生效   民法典规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。   最高人民法院公报案例北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷再审案【（2009）民提字第76号】中认为，公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。   最高人民法院公报案例中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷上诉案【(2014)民四终字第20号】中认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。因此，环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东，其作出的任命大拇指公司法定代表人的决议对大拇指公司具有约束力。   因此，法定代表人作为法人登记事项，具有对外的登记对抗效力，法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人并不是当然退出。   五、法定代表人的完整退出流程及困境   以章程规定有限公司经理担任法定代表人为例，法定代表人的变更的退出流程为，公司变更经理后依法进行变更登记。   而公司经理的变更原则上系公司董事会的职权，公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等职权。   由此，我们可以看出公司经理作为法定代表人的变更系以公司法人机关依法行使职权为重要前提。   同样，以章程规定有限公司董事长、执行董事为例，法定代表人的变更原则上也需要公司法人机关的规范行权作为前提，只是此时需要考虑到股东会、董事会的章定职权划分，以及拟任董事长是否具有董事职务身份等较多因素，本文仅取其意，不再赘述。   显而易见，法定代表人的退出困境主要来源于公司法人机关的不规范行权，如在公司僵局下，公司难以形成有效的机关决议，公司既无变更意愿，也无变更能力。   六、解困路径   为解决该困境问题，本文从如下几个方面进行探讨   1.法定代表人与公司的法律关系   目前，我国关于法定代表人与公司属于何种关系并无明确的法律规定，实践中存在多种不同的认识，其中，主流观点认为法定代表人与公司属于委托关系。   最高人民法院韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审案【(2022)最高法民再94号】中认为，法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。   2. 法定代表人的任意解除行为是否发生法律效力   按照法定代表人的委托理论，法定代表人作为委托关系的当事人，原则上具有任意解除的权利，但是限于公司法关于对董事的辞任作出了需继续履职至接替者到任为止的要求，法定代表人的任意解除权可能会受到商组织法的限制。   最高人民法院北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案【(2017)最高法民再172号】中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分别于2011年10月31日和11月11日向世纪盛康公司提交了关于辞去世纪盛康公司董事职务的辞职书。其时，赵丙贤系世纪盛康公司法定代表人，可以依法代表世纪盛康公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金恩淑、蔡孟杰的辞职已经生效。   北京市海淀区人民法院付海洋与北京北航天华时代科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审案【(2021)京0108民初58333号】中认为，依据公司法的规定，董事任期届满未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选前，原董事仍应履行董事职务。付海洋即便辞去董事职务，在没有改选前，其仍应履行董事职务董事，何况，股东会亦未对其董事任职事项作出决议。无论付海洋是否离开天华公司，其经理职务的解聘亦需通过董事会作出决定。付海洋没有提举证据证明董事会已就其经理职务作出解聘决定，故付海洋仍为天华公司经理。付海洋在未经天华公司股东会、董事会决议的情况下，单方要求天华公司去除其董事、经理的身份，涤除其董事、经理登记缺乏事实及法律依据。   3.获得胜诉判决后的强制执行障碍   即便在获得胜诉判决后，法定代表人的退出依然存在执行障碍。   广东省仁化县人民法院黄钦胡、广东仁化县金盛实业有限公司等与公司有关的纠纷首次执行案【(2022)粤0224执387号】中认为，在执行过程中，因申请执行人与被执行人均表示无法选出新的法定代表人，本院发函至仁化县市场监督管理局询问能否涤除黄钦胡广东仁化县金盛实业有限公司法定代表人的身份，仁化县市场监督局复函表示仅就其职能和现行相关法律法规，其系统并无涤除有限公司的法定代表人的操作规范。因无法涤除广东仁化县金盛实业有限公司中黄钦胡法定代表人的身份，本案执行工作无法进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定，裁定如下：终结（2022）粤0224执387号案件的执行。   综上，法定代表人的退出是一个系统性问题，本文挂一漏万，简要从以上六个方面进行了讨论。实践中，我们还需要至少从法定代表人本身、债权人、小股东等3个角度进行具体分析，在法律责任部分，除了民事责任外，我们也需要对相关的司法责任、行政责任，乃至刑事责任进行需要全面梳理，以解决工作中遇到的具体问题。

2023-03-29