视点 | 公司僵局之诉讼实务

公司自治是现代商事行为中的基本原则，在公司具有健全的内部治理和组织架构的前提下，司法机关通常尊重各公司的自治规则，尽量避免司法干预。但是当公司内部治理失效，股东间产生了难以达成一致的矛盾，公司难以形成经营所必须的决议，公司经营发展受到制约，公司的员工、合作伙伴进而亦会受到冲击影响，那么司法介入将会成为有效的防火墙。   一、公司僵局的认定标准   《中华人民共和国公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。   《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条列举了公司僵局的四种情形： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。   通过上述标准可得见，公司经营管理发生严重困难和股东利益受到重大损失并不是明确的判断标准，通过其他途径不能解决的其他途径也并未进行罗列概括，在实践中更依赖于法官的自由心证与社会经验。因此往往在实务中，司法判断都让位于商业判断，避免司法权对公司自治的非必要干涉。   二、司法介入的前置原则   如前所述，司法权需要尊重公司自治原则，因此通过诉讼解决公司僵局存在必要的前置条件。   （一）公司内部已不可能完成内部自治   通过最高人民法院指导案例可知，如果董事会、股东会等内部治理机构的运转遭遇严重障碍，无法对任何事项作出有效决议，那么进而会导致公司无法正常运营，公司和股东的利益受到严重损害。在上述情形下，司法干预成为必要的手段。   （二）股东的诉求具有正当目的   股东申请解散公司必须具有正当目的，需要注重公司僵局成因的本质问题，如果存在股东恶意威胁其他股东或通过解散公司从中获益的行为，则不具备解散公司的条件。需要注意的是，如果股东对于公司僵局的形成存在过错，笔者认为其过错可以在另案解决，存在过错的股东依然可以提起公司解散之诉。   （三）通过股权转让、减资等其他途径不能解决僵局   根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条：人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。   根据目前司法实践，以尊重公司自治为前提，如果公司可以或有条件通过其他途径如减资、股权转让、公司回购股东股权等方式解决股东存在的矛盾，那么司法权需让路于自治权，解散公司只能作为解决公司僵局最后的方式。   三、解散公司之诉的实务问题   （一）诉前或诉中调解的必然性   根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条，调解成为解散公司之诉的必经环节，也体现了司法干预尽可能避免干扰到公司的自治。绝大部分公司僵局的形成，成因是公司丧失了人和性，司法实践中，法院会通过调解的方式引导股东重新进行利益平衡谈判，通过调解纠正公司经营中产生僵局的原因。特别需要注意的是，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条明确说明了调解协议的内容如果超出了原告的诉请，人民法院可以准许。因此，在调解的环节中，股东可以进行股权转让、公司减资、撤销公司决议、行使知情权等各种方式解决公司僵局的成因。   （二）如坚持解散公司，需最大化尽到举证责任   根据前述法律法规，解散公司需要尽最大举证能力证明公司发生严重困难即无任何内部救济途径，以及通过其他途径不能解决即无任何外部解决途径。   在公司内部救济中，拟提出解散公司的股东需尽力证明公司已丧失经营能力或决策机关不具备决策能力无法形成有效决议，需要特别搜集包括公司章程等内部制度无法解决现有问题的证据、内部管理层的架构无法解决僵局的证据、公司无法召开董事会、股东会的证据、公司决议机构召开的会议分歧较大无法形成有效决议等证据。   在公司外部救济中，拟提出解散公司的股东同样需要举证证明通过减资、向第三人转让股权、公司回购股权不具备执行可能性。此时，需要特别注意对公司其他股东优先购买权的保护，减资对公司债权人的影响，以及拟转让股权转让价款的确定，避免损害他人利益。   四、类案参考   案例一 最高人民法院吉林金融资产管理有限公司、宏远集团有限公司公司解散纠纷【（2019）最高法民申1474号】一案中认为，首先，截止2016年12月31日，金融管理公司的对外借款问题仍未解决。由于金融管理公司的经营资金被宏运集团公司单方改变用途作为贷款出借且长期无法收回，导致公司批量收购、处置不良资产的主营业务无法正常开展，也使公司设立的目的落空，公司经营发生严重困难。其次，从公司管理机制运行方面看。金融管理公司于2015年2月28日成立后，除2015年4月27日召开过董事会之外，从未按公司章程规定召开过股东年会和董事会例会。此后直至金融控股公司于2017年10月提起本案诉讼，在股东之间已出现矛盾、公司经营严重困难的情况下，金融管理公司也未能召开股东会、董事会解决存在的问题。提起本案诉讼后，金融管理公司虽于2017年11月先后召开了董事会和股东会，但董事出席人数不符合章程规定的董事会召开条件，股东会也仅有宏运集团公司单方参加，该次股东会、董事会召集程序的合法性和决议的有效性无法被承认，且股东已经对簿公堂，双方之间、董事之间的矛盾已经激化且无法自行调和，股东会、董事会机制已经不能正常运行和发挥作用。综上，一、二审法院判决解散金融管理公司于法于理均无不当。   案例二 最高人民法院在董占琴、长春东北亚物流有限公司解散纠纷【（2017）最高法民申2148号】一案中认为，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状态进行综合分析，其侧重点在于公司经营管理是否存在严重的内部障碍，股东会或董事会是否因矛盾激化而处于僵持状态，一方股东无法有效参与公司经营管理。本案中，荟冠公司曾3次提出修改公司章程，均遭到董占琴的拒绝，且自2015年2月3日至今，东北亚公司长达两年没有召开股东会，股东会机制失灵。在日常经营方面，荟冠公司推荐委派出任副董事长、总经理、副总经理的人选均被东北亚公司以未达到公司章程规定的3/5比例为由拒绝。在发生矛盾冲突后，荟冠公司试图通过修改公司章程改变公司决策机制、向董占琴转让股权等方式解决公司僵局状态，均未能成功。一审法院、二审法院组织调解也未能成功。综上，东北亚公司决策管理机制失灵，继续存续必然损害荟冠公司的重大利益，且无法通过其他途径解决公司僵局，荟冠公司坚持解散东北亚公司的条件已经成就。   案例三  最高人民法院在宁夏永日电梯营销服务有限贵公司、赵莉莉公司解散纠纷【（2017）最高法民申3364号】一案中认为，目前永日公司股东会难以形成有效表决，无法通过形成股东会决议的方式管理公司。原判决认定公司经营管理出现了严重困难，公司继续存续会使其股东利益受到重大损失并无不妥。原审中，本案经法院多次调解，但由于永日公司不愿意公开公司的财务和经营状况，两名股东也不同意委托第三方对公司资产进行评估，股权转让价格无法确定。永日公司虽提出调解方案，但仅是其单方提出，各方始终未能就股权转让、公司回购或减资等维系永日公司存续的解决方案达成合意。一、二审判决认定通过其他途径不能解决公司经营管理发生的严重困难，判决解散永日公司并无不当。        

2023-04-25

视点 | 财富传承问题浅析系列（二）——银保监会规范信托业务分类，信托公司将回归信托本源

2023年3月20日，中国银保监会发布了2023年1号文件《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（下称“《通知》”）。 《通知》出台背景   近年来，信托公司信托业务持续发展，业务形式不断创新。与此同时，现行信托业务分类体系已运行多年，与信托业务实践已不完全适应，存在分类维度多元交叉、业务边界不清和服务内涵模糊等问题。   为完善信托业务分类体系，银保监会起草了《通知》，在强调信托公司回归受托人定位的基础上，对信托业务进行重新分类并提出了相关监管要求，旨在促进各类信托业务规范发展，积极防控风险和巩固乱象治理成果，引领信托业发挥信托制度优势有效创新，丰富信托本源服务供给，摆脱传统发展路径依赖，加快转型，推动行业实现高质量发展。         信托业务的具体分类         《通知》明确了信托业务的分类标准和要求，指出信托公司应当以信托目的、信托成立方式、信托财产管理内容为分类维度，将信托业务分为资产服务信托、资产管理信托、公益慈善信托三大类共25个业务品种。   （一）资产服务信托   资产服务信托是指信托公司依据信托法律关系，接受委托人委托，并根据委托人需求为其量身定制财富规划以及代际传承、托管、破产隔离和风险处置等专业信托服务。按照服务内容和特点，分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托及新型资产服务信托五类、共19个业务品种。   （二）资产管理信托   资产管理信托是信托公司依据信托法律关系，销售信托产品，并为信托产品投资者提供投资和管理金融服务的自益信托，属于私募资产管理业务，适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）。信托公司应当通过非公开发行集合资金信托计划募集资金，并按照信托文件约定的投资方式和比例，对受托资金进行投资管理。信托计划投资者需符合合格投资者标准，在信托设立时既是委托人、也是受益人。依据上述资管新规的规定，资产管理信托分为固定收益类信托计划、权益类信托计划、商品及金融衍生品类信托计划和混合类信托计划共4个业务品种。   （三）公益慈善信托   公益慈善信托是委托人基于公共利益目的，依法将其财产委托给信托公司，由信托公司按照委托人意愿以信托公司名义进行管理和处分，开展公益慈善活动的信托业务。公益慈善信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。公益慈善信托按照信托目的，分为慈善信托和其他公益信托共2个业务品种。     财富管理服务信托         信托公司为自然人、法人及非法人组织财富管理提供的信托服务，按照服务内容及对象分为7个业务品种：   （一）家族信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等定制化事务管理和金融服务。家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元。受益人应当为委托人或者其亲属，但委托人不得为唯一受益人。家族信托涉及公益慈善安排的，受益人可以包括公益慈善信托或者慈善组织。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质的信托业务不属于家族信托。   近日，平安信托成功设立首单“家族宪章+双保护人”家族信托，创新性地将家族宪章融入信托文件，并创设机构保护人与自然人保护人共同履职的“双保护人”机制，其规模为千万元级别，受益人为委托人家族三代成员及将来出生的委托人直系血亲。该家族信托创新融入了家族宪章，以此规范后代行为，敦促后代遵循家规家训与家族精神文化。该家族信托另一大创新点是引入了“双保护人”机制，通过设置两类保护人，分别履行不同的保护人职能：一类为自然人保护人，由委托人家族成员担任，负责家族信托的投资及受益人的新增、变更；另一类为机构保护人，由委托人聘请的外部律所担任，负责监督受益人对家族宪章行为准则的实施，如受益人违反行为准则，机构保护人可向受托人提出中止该受益人资格。该家族信托为超高净值客群提供了一站式家族传承解决方案，有效服务“创一代”传承家族物质财富与精神财富的双重需求。   （二）家庭服务信托   由符合相关条件的信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，提供风险隔离、财富保护和分配等服务。家庭服务信托初始设立时实收信托应当不低于100万元,期限不低于5年，投资范围限于以同业存款、标准化债权类资产和上市交易股票为最终投资标的的信托计划、银行理财产品以及其他公募资产管理产品。   家庭服务信托可以理解为家族信托产品的“普惠版”或者是“MINI”版。家庭服务信托相比家族信托，设立的实收信托门槛显得更为“亲民”，不低于100万元即可。家庭服务信托在服务功能上，与家族信托基本一致，都是基于信托制度的财富管理工具，均属于新三分类项下财富管理服务信托。相比于家族信托，其服务对象更为广泛，可扩展到大众服务人群，信托服务合同也相对标准，投资范围上也仅限标品投资。家庭服务信托的功能包括：家庭关爱、财富传承、风险隔离和资产配置等。   （三）保险金信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，以人身保险合同的相关权利和对应利益以及后续支付保费所需资金作为信托财产设立信托。当保险合同约定的给付条件发生时，保险公司按照保险约定将对应资金划付至对应信托专户，由信托公司按照信托文件管理。   中国信托登记有限责任公司统计数据显示，2023年1月，新增保险金信托规模89.74亿元，环比增长67.05%，规模创出近11个月来新高。与家族信托相比，保险金信托产品门槛大大降低，能够让更多客户分享信托计划提供的优质、特色金融服务，逐步成为家庭财富管理的新热点，未来发展空间广阔。   （四）特殊需要信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以满足和服务特定受益人的生活需求为主要信托目的，管理处分信托财产。   近日，光大信托与光大银行私人银行合作落地国内首单银信合作身心障碍服务信托，打破了国内私人银行在身心障碍服务信托领域的空白，为有身心障碍人士的终身照护问题提供了创新性解决方案。该信托结构中，委托人为心智障碍孩子的家属，孩子作为信托受益人，光大信托作为受托人提供信托服务。由于受益人的特殊情况，为避免委托人身故后，无人照护孩子或留给孩子的财产被其他人侵占，身心障碍服务信托相较于以往的家族信托，减少了给受益人现金分配的比例，增加了受托支付的功能，信托资金根据委托人或其他指令权人（即委托人生前指定好自己身故后给信托公司发送指令的人选）指令，以服务费用的方式支付给为受益人提供评估、托养、养老、康复等服务的机构，受益人自己不掌管大量财产，但可以持续享受机构提供的服务，从而保障其日后的生活质量。   （五）遗嘱信托   单一委托人（立遗嘱人）为实现对遗产的计划，以预先在遗嘱中设立信托条款的方式，在遗嘱及相关信托文件中明确遗产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，并于遗嘱生效后，由信托公司依据遗嘱中信托条款的内容，管理处分信托财产。   （六）其他个人财富管理信托   信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，提供财产保护和管理服务。委托人应当以其合法所有的财产设立财富管理信托，不得非法汇集他人财产设立财富管理信托。其他个人财富管理信托的信托受益权不得拆分转让。其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元。   （七）法人及非法人组织财富管理信托   信托公司作为受托人，接受单一法人或非法人组织委托，提供综合财务规划、特定资产管理、薪酬福利管理等信托服务。除以薪酬福利管理为信托目的外，法人及非法人组织财富管理信托应当为自益信托。法人及非法人组织财富管理信托受益权不得拆分转让。法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元。         风险处置服务信托         信托公司作为受托人，为企业风险处置提供受托服务，设立以向债权人偿债为目的的信托，提高风险处置效率。按照风险处置方式分为2个业务品种：   （一）企业市场化重组服务信托   信托公司作为受托人，为面临债务危机、拟进行债务重组或股权重组的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。   重整企业交付信托财产，发挥风险隔离的优势功能，通过信托财产处置变现向受益人分配信托利益的方式对债权人进行清偿。该信托能够平衡多方利益和诉求，化解重整中的痛点难点，提升企业破产重整的效率和清偿率，实现资产管理运营与价值最大化。   （二）企业破产服务信托   信托公司作为受托人，为依照《中华人民共和国企业破产法》实施破产重整、和解或者清算的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。 2019年渤海钢铁破产重整案首次在企业破产重整中引入信托架构。简单来讲，破产重整信托就是把企业不好变现或者变现大幅亏损的待清偿资产用信托打成一个包，由受托人分5-10年的时间慢慢择机处置，然后把处置回来的资金分配给受益人，也就是债权人。         结语：信托公司终将回归信托本源         《信托法》所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托公司从事信托业务就应当立足受托人定位，遵循法律法规和监管要求，确保信托目的合法合规，为受益人的最大利益处理信托事务，履行诚实守信、勤勉尽责的受托责任。   从现阶段看，《通知》是推动信托行业转型发展的一项基础性制度，对于促进行业回归本源、实现持续健康发展具有积极作用。

2023-04-20

视点 | 抵押权人对抵押物租金是否享有优先受偿权

抵押权人对抵押物产生的租金是否享有优先受偿权，本文作出如下分析：         一、【法条链接】   《民法典》第四百一十二条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。   前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”   《民法典》第三百二十一条规定：“天然孳息由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”   《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十条规定：“查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。”   原《物权法》第一百九十七条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。   前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”   分析：根据《民法典》上述法律规定，抵押权人对抵押财产收取租金的前提有以下四点：一、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；二、抵押财产被人民法院依法扣押的（自扣押之日起，抵押权人有权对抵押财产收取租金）；三、抵押权人应通知应当清偿法定孳息的义务人；四、孳息应当先充抵收取孳息的费用。   根据上述法律规定，抵押权人有权收取抵押物产生的租金，那么当该抵押物租金上存在其他权利，抵押权人对该租金收益是否享有优先受偿权《民法典》并未对此作出明确规定。       二、【典型案例】   案例一：（2019）最高法执监479号   案件经过：   被执行人候福江拥有的位于临汾市向阳路13号楼房，自2015年8月15日起由共有人刘淑平以每年租金180万元出租给中国农业发展银行临汾市分行。临汾中院于2016年5月19日依据（2016）晋10执21号执行裁定通知协助执行人中国农业发展银行临汾市分行，协助冻结（暂停支付）被执行人侯福江位于临汾市向阳路13号楼房的租金，并执行了该房产2017年度租金。   2015年1月28日，唐岫汾取得被执行人候福江上述案涉房产抵押权，房屋他项权证为（临房他证抵押）字XX号。2017年8月1日，抵押权人唐岫汾在尧都区人民法院申请执行该房产，尧都区人民法院作出（2016）晋1002执2587之二号执行裁定，查封了该房产。2018年3月29日，尧都区人民法院作出（2016）晋1002执2587之一执行裁定，变更申请执行人为唐东晋。2018年7月20日，尧都区人民法院依据（2016）晋1002执2587之五执行裁定，通知该房屋承租人中国农业发展银行临汾市分行将房屋租金协助提取。   临汾中院执行的山西同世达煤化工集团隆顺焦铁有限公司与李俊生、白云杰、侯福江借款合同纠纷一案中，唐东晋对临汾中院作出（2016）晋10执21号协助执行通知要求中国农业发展银行临汾市分行协助执行租金的行为不服，提出书面异议。   法院观点：   本院认为，本案的焦点问题是，1.抵押权人对抵押物优先受偿的效力是否及于抵押物的法定孳息；2.抵押物的法定孳息因另案普通金钱债权被其他法院查封，抵押权人是否有权收取法定孳息。   1.抵押权人对抵押物优先受偿的效力是否及于抵押物的法定孳息   依据《中华人民共和国物权法》第一百九十七条规定，抵押债权人在满足抵押债权已届期满且法院采取扣押措施的条件下可以收取担保物的法定孳息。抵押权的效力不及于查封扣押前的法定孳息，但法院对抵押财产采取查封扣押措施就意味着抵押权进入实现程序，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。抵押权的本质是以抵押物的交换价值保证抵押债权的实现，在法院查封该财产后，租金作为抵押物交换价值的一部分，应当算入抵押权优先受偿的范围内。本案作为执行优先债权的执行法院尧都区人民法院于2018年7月20日通知该房屋承租人即协助执行人中国农业发展银行临汾市分行协助提取房屋租金，故在2018年7月20日之后的房屋租金可以作为抵押房产的法定孳息由尧都区人民法院取得。   2.抵押物的法定孳息因另案普通金钱债权被其他法院查封，抵押权人是否有权收取法定孳息   《中华人民共和国物权法》第一百九十七条关于债权人收取孳息的规定是否意味着该债权人可以直接以该孳息获得清偿。“有权收取”系指债权人对法定孳息享有管理权而非处分权。抵押权人享有孳息收取权，并不影响孳息所有权的归属，该孳息仍属抵押人所有。因此，本案无论何方债权人取得该孳息，均不能获得直接受到清偿的法律效力。抵押物不论被哪个债权的执行法院扣押，均不影响抵押权人优先受偿权。临汾中院在本案异议程序中将2018年7月20日之后的房屋租金的收取权转移给优先债权执行法院尧都区人民法院，保障了抵押权人收取法定孳息的权利，其作出的（2018）晋10执异112号执行裁定符合法律规定。山西高院（2019）晋执复39号执行裁定撤销临汾中院（2018）晋10执异112号执行裁定于法无据，应当予以纠正。   案例二：（2020）最高法民申2989号   案件经过：   2016年11月22日.23日，深圳汇中公司作为出质人，万兆公司作为质权人在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记-变更登记：质押财产描述部分明确载明:出质人以其拥有对北京市天朗园Ｃ座4套商业房产现时及以后租金收益权提供质押,直至借款方付清借款本息。   2016年1月26日，A银行天保支行就深圳汇中公司所有的北京市商业房产，办理抵押登记手续。   2017年5月12日，A市高级人民法院查封了深圳汇中公司名下坐落北京市天朗园Ｃ座4套商业房产，期限为2017年5月12日至2020年5月11日。2018年6月5日，太原市中级人民法院以查封了上述房产。2018年6月29日，呼和浩特市中级人民法院查封了上述房产。   A银行天保支行与俊安公司、深圳汇中公司因借款合同纠纷一案，A市高级人民法院于作出民事判决确认了对汇中公司所有的位于北京市朝阳区商业房地产优先受偿权，判决生效后，A银行天保支行向A市高级人民法院申请执行。A市高级人民法院指定A市第二中级人民法院负责执行。后A市第二中级人民法院作出（2018）津02执621号之一执行裁定：拍卖深圳汇中公司名下位于北京市朝阳区商业房地产。万兆公司对拍卖深圳汇中公司名下坐落北京市朝阳区商业房产提出执行异议。   法院观点：   本院认为：结合万兆公司再审申请书载明的事由及其提供的证据，本院主要审查的问题为：万兆公司有关中止执行汇中公司名下位于北京市朝阳区商业房产的诉讼请求能否成立。   为保护案外人、当事人对执行标的所享有的合法权益，现行法律规定了执行异议之诉制度。案外人、当事人提起执行异议之诉的目的在于请求人民法院排除或者继续对特定执行标的的执行行为。由此，是否存在足以排除或者继续对特定执行标的的执行行为的事由，则是人民法院判断当事人的诉讼请求能否成立的关键所在。本案中，作为案外人的万兆公司提起执行异议之诉，请求法院中止执行汇中公司名下坐落北京市朝阳区商业房产,主要理由为万兆公司与汇中公司签订了《担保合同》，且向中国人民银行征信中心办理了《动产权属统一登记》，A银行天保支行是否对案涉房产享有抵押权，均不能对抗万兆公司对案涉房产享有租金质押权。   根据已查明的本案事实，2016年1月26日，A银行天保支行就案涉房产办理抵押登记手续。2016年11月22日，万兆公司就案涉房产现时及以后租金收益办理了出质登记。前述事实表明，A银行天保支行依法对案涉房产享有抵押权，也即在债务人不履行债务时，抵押权人A银行天保支行有权就案涉房产折价、拍卖、变卖抵押物所得的价款在抵押担保范围内享有优先受偿的权利。万兆公司则对案涉房产租金收益，仅是相较于无担保的普通债权人享有优先受偿的权利。从现行法律规定看，对于同一财产向两个以上债权人抵押的，法律确立了根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序的规则。显然，本案中万兆公司所享有的质权并不足以对抗A银行天保支行的抵押权。由此，A银行天保支行向人民法院申请执行案涉房产的请求具有法律依据，万兆公司以其享有应收账款质权对抗A银行天保支行的抵押权为由，主张中止执行案涉房产的请求法律依据不足。万兆公司仅可在抵押权人A银行天保支行的债权得以完全清偿后租金仍有剩余时，就该剩余部分租金享有优先受偿权。   此外，关于《中华人民共和国物权法》第一百九十七条第一款所规定的抵押权人通知义务的法律性质问题。万兆公司申请再审主张抵押权人的通知义务为抵押权效力及于租金收益孳息的生效要件，而非对抗要件，一审法院认定为对抗要件错误。本院认为，该理由亦不能成立。首先，抵押权作为非占有性担保物权，通常而言，抵押权设立后，抵押财产产生的孳息应由抵押人所有。但是，在抵押财产被扣押后，则抵押权人的权益通过执法机关代为占有的方式得以实现。基于此，抵押财产被扣押后的孳息理应归属于抵押权人。其次，从立法目的角度考量，法律关于抵押财产孳息的规定，是为了防止抵押权进入实现程序后抵押人为收取孳息而拖延处理抵押物的行为。抵押财产的孳息由抵押权人享有有利于抵押权的实现，符合法律规范的目的。第三，抵押财产的孳息，通常涉及清偿法定孳息义务人的权益，赋予抵押权人的通知义务，有利于防止债务人的错误给付，也有利于维护抵押权人的权益。但抵押权人是否履行通知义务，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，也即如抵押权人未履行通知义务，则清偿义务人因不知财产被抵押的情形将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，不得对抗善意的清偿义务人。       三、律师小结   综上案例一和案例二可以看出，案例一和案例二均认可抵押权人对抵押物优先受偿的效力及于抵押物产生的租金，此为目前的关于抵押物租金优先受偿权的主流观点，同时，抵押权设立后，抵押物产生的租金应由抵押人所有，在抵押物被扣押后，则抵押权人的权益通过执法机关代为占有的方式得以实现，该种情形下，抵押物被扣押后的租金属于抵押权人，同时，抵押权人是否对应当清偿法定孳息的义务人履行通知义务，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，即如抵押权人未履行通知义务，则清偿义务人因不知财产被抵押的情形将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，不得对抗善意的清偿义务人。

2023-04-19

视点 | 住建部发布国家标准《建筑与市政施工现场安全卫生与职业健康通用规范》

住房和城乡建设部发布国家标准《建筑与市政施工现场安全卫生与职业健康通用规范》，编号为GB 55034-2022，自2023年6月1日起实施。本规范为强制性工程建设规范，全部条文必须严格执行。     同时废止下列工程建设标准相关强制性条文：   一、《施工企业安全生产管理规范》GB 50656-2011第3.0.9、5.0.3、10.0.6、12.0.3（6）、15.0.4条（款）。   二、《建筑机械使用安全技术规程》JGJ 33-2012第2.0.1、2.0.2、2.0.3、2.0.21、4.1.11、4.1.14、4.5.2、5.1.4、5.1.10、5.5.6、5.10.20、5.13.7、7.1.23、8.2.7、10.3.1、12.1.4、12.1.9条。   三、《施工现场临时用电安全技术规范》JGJ 46-2005第1.0.3、3.1.4、3.1.5、3.3.4、5.1.1、5.1.2、5.1.10、5.3.2、5.4.7、6.1.6、6.1.8、6.2.3、6.2.7、7.2.1、7.2.3、8.1.3、8.1.11、8.2.10、8.2.11、8.2.15、8.3.4、9.7.3、10.2.2、10.2.5、10.3.11条。   四、《建筑施工安全检查标准》JGJ 59-2011第4.0.1、5.0.3条。   五、《液压滑动模板施工安全技术规程》JGJ 65-2013第5.0.5、12.0.7条。   六、《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ 80-2016第4.1.1、4.2.1、5.2.3、6.4.1、8.1.2条。   七、《龙门架及井架物料提升机安全技术规范》JGJ 88-2010第5.1.5、5.1.7、6.1.1、6.1.2、8.3.2、9.1.1、11.0.2、11.0.3条。   八、《建筑工程施工现场环境与卫生标准》JGJ 146-2013第4.2.1、4.2.5、4.2.6、5.1.6条。   九、《建筑拆除工程安全技术规范》JGJ 147-2016第5.1.1、5.1.2、5.1.3、5.2.2、6.0.3条。   十、《建筑施工模板安全技术规范》JGJ 162-2008第5.1.6、6.1.9、6.2.4条。   十一、《建筑外墙清洗维护技术规程》JGJ 168-2009第4.1.3、5.5.5条。   十二、《建筑施工土石方工程安全技术规范》JGJ 180-2009第2.0.2、2.0.3、2.0.4、5.1.4、6.3.2条。   十三、《建筑施工作业劳动防护用品配置及使用标准》JGJ 184-2009第2.0.4、3.0.1、3.0.2、3.0.3、3.0.4、3.0.5、3.0.6、3.0.10、3.0.14、3.0.17、3.0.19条。   十四、《建筑施工升降机安装、使用、拆卸安全技术规程》JGJ 215-2010第4.1.6、4.2.10、5.2.2、5.2.10、5.3.9条。   十五、《市政架桥机安全使用技术规程》JGJ 266-2011第3.0.1、3.0.3、3.0.5、4.4.5条。   十六、《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》JGJ 276-2012第3.0.1、3.0.19、3.0.23条。   十七、《建筑塔式起重机安全监控系统应用技术规程》JGJ 332-2014第3.1.1、3.1.2、3.1.3条。  

2023-04-17

视点 | 实用艺术品之著作权保护资格：艺术统一、可分离或高阶层（二）

三、三标准比较与启示   （一）艺术统一：艺术世俗化及艺术概念开放的趋势   通过实用艺术品著作权保护资格标准发展的梳理，可以发现其赖以发展的两个链条，一是艺术的世俗化（包含工业艺术的发展），二是著作权保护的思想与表达两分法。随着工业革命的发展以及文化的普及，艺术渐渐从所谓的贵族的高雅殿堂走向世俗，走向日常生活，正如诗人保罗·瓦莱利所言，“伟大的革新会改变艺术的全部技巧，由此必将影响到艺术创作本身，最终或许还会导致以最迷人的方式改变艺术概念本身。”实际上艺术或美本身就是一个难以界定的概念，艺术的概念应当是开放的。当我们将挂在艺术馆的图画作为艺术品来欣赏和保护，难道不能将雕刻到菜盘上的图画作为艺术品来欣赏和保护。艺术统一理论充分体现代艺术的发展，特别是艺术的一个分支——实用艺术的发展。艺术统一理论另一个法理基础是智力劳动的尊重，认为如果纯艺术的智力劳动应该得到尊重，那么实用艺术的智力劳动同样应该得到尊重，因此应该获得著作权的保护。   （二）高阶层：艺术分离理论的坚持   高阶层秉承了传统纯艺术的理念，认为艺术是审美和欣赏的，属于精神世界的领域；而实用品是满足物欲的，是物质世界的领域；如将实用品纳入纯艺术将破坏艺术的纯粹性。其次该理论还从经济发展的角度提出，如将实用品纳入著作权保护而使其获得垄断权，将会阻碍其快速进入公共领域，削弱实用市场的竞争，阻碍工业经济的发展。另外实用品可通过工业外观设计等专利领域取得保护，不需要再通过版权获得额外保护。   （三）可分离：艺术分离与艺术统一的折衷   可分离标准是对艺术分离与艺术统一两种理论的折衷，它尽可能地避开艺术统一还是艺术分离的问题，它坚持采用著作权领域的思想与表达二分法理论，认为实用品的功能不能通过著作权获得保护，因此提出了功能和艺术可分离的理论来契合思想与表达二分法，当实用品的艺术特征能够与功能特征相分离时才能获得著作权保护。虽然可分离标准是艺术分离与艺术统一的折衷，实际上它还是承认了实用艺术的客观存在，更倾向于艺术的统一。   （四）启示   虽然一直存在艺术分离与艺术统一之争，但是自从《伯尔尼公约》明确实用艺术品的作品资格，并伴随着工业艺术的发展，实用艺术品的著作权保护资格越来越被国际社会接受。虽然部分国家坚持高阶层标准，但是还是给与了实用艺术品著作权保护，实际上也是一种妥协；而可分离标准也是对实用艺术品的妥协。从欧盟国家的发展看，1998指令及其成员国的后续立法或司法变革进一步显示艺术统一的趋势。   相对于可分离标准，艺术统一理论最具争议的问题是其可能混淆思想与表达的二分。但是这一问题能够在很大程度上的得到纠正。法国司法实践中发展了完全功能支配排除规则，对于实现实用品功能时仅有一种或者几种有限的外观设计时，那么其不能获得著作权保护。这种功能支配排除标准与可分离标准中的功能束缚方法相类似，不过可分离标准对功能束缚程度的要求更低，如美国理论中的观点，只要实用功能很大程度上支配艺术特征，那么就不能获得著作权保护。从这个层面看，可分离标准和艺术统一标准对实用品的著作权保护资格在本质上并无差别，仅是度的差别，艺术统一标准也没有完全突破思想与表达的两分。   相对于高阶层标准，艺术统一标准服膺了实用艺术发展的潮流，并在很大程度上促进了实用艺术的发展。而且那些对于艺术统一阻碍经济发展的担忧并没有发生。在践行艺术统一理论的法国，其工业经济并没有因此受到限制，反而其时尚产业蓬勃发展。根据法国时装学院（IFM）发起的调研，法国珠宝、眼镜等时尚产业的销售额远远超过法国的汽车工业和航空工业，据统计，法国时尚产业年销售额达到了1500亿欧元，而航空业为1020亿欧元，汽车业为390亿欧元。虽然我们可以找到法国时尚产业发展的众多因素，但是其对实用艺术品的广泛保护是不能忽视的关键因素之一。美国也有学者呼吁学习法国的做法，给予时尚设计著作权保护，以促进美国的时尚产业的发展。另外，虽然实用品外观设计可以在专利领域获得保护，但是专利领域对于外观设计保护的条件和内容与版权领域均有较大不同，专利领域并不能保护具有独创性的全部外观设计，因此专利领域保护并不适合成为放弃实用品版权保护的借口。   相对于艺术统一和艺术分离，可分离标准似乎能够在一定程度上协调二者，在实用品外观设计智力劳动的保护和工业产品的迅速普及之间进行平衡。但是通过美国司法的实践来看，可分离标准在实践中运用极度复杂和困难，即使是专业人士也很难判断具体实用艺术品是否具备著作权保护资格，使法律丧失了明确性和稳定性。从上文梳理的美国概念可分离方法来看，可分为两大类。一类是主观方法，普通理性观察者方法、设计过程方法、适销性方法属于这一类。主观方法判断在很大程度上背离了艺术发展特性，艺术并不完全受普通理性人的制约，如梵高的画作在当时时代并没有受到普通人的关注；另外主观方法本身很难摆脱主观武断的困境。另一类是客观方法，美国司法实践的其他方法更倾向于该类，无论这些方法怎样表述，其实质均离不开实用功能束缚排除规则，也就是如果实用艺术品的实用功能束缚了其艺术特征，那么其不能获得著作权保护，但是对于束缚程度，这些方法既没有又很难明确，因此又难免限于模糊不清的状态。法国的艺术统一标准正是从类似于可分离标准的泥潭中走出的简洁路径。美国的部分学者也支持用类似艺术统一的标准来替代可分离标准。   四、我国著作权法的选择   （一）我国的立法和司法实践   迄今我国《著作权法》未将实用艺术品纳入著作权保护范围。根据当时立法参与者的理解，其原因有：第一，实用艺术作品与纯艺术作品很难区别，某些美术作品属于纯美术，但可以被用在实用品上，例如齐白石的画作可能印在床单上；第二, 实用艺术同工业品外观设计很难区分。工业产权保护与著作权相比在手续和保护期方面不具优势，如果给予著作权保护，可能无人再申请工业产权保护；第三，实用艺术和工艺美术也很难区分，而后者更广泛地被公众所接受。在加入《伯尔尼公约》后，为实施公约国务院1992年发布了《实施国际著作权条约的规定》，赋予了外国实用艺术品著作权保护资格。此后我国司法实践中也开始尝试将国内的实用艺术品纳入著作权保护。通过20多年的发展，那种给予著作权保护将导致无人再申请工业产权保护的担忧并没有发生，而实用艺术品的概念已经开始在知识产权和艺术领域被广泛接受。   在我国司法实践中，大致形成了三类实用艺术品著作权保护的判断标准:一种是公众认知标准，一种是可分离标准，一种是美学意义的创作统一标准。   1、公众认知标准   公众认知标准是指实用艺术品应该达到一定的艺术程度，使一般公众足以将其看作艺术品。关于该标准较典型的案例是北京市高级人民法院终审的“瑞士英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限公司等著作权纠纷案”。在该案中，英特莱格公司认为可高公司侵犯了其53种乐高玩具积木的著作权，法院将这些积木归入“实用艺术作品”类，认为：实用艺术品应具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征；实用性是指该物品有实用价值，而不是单纯地仅具有观赏、收藏价值；艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。以此为标准，法院确认了部分乐高玩具积木为实用艺术品，受著作权保护。该标准在其它案件中也有采用，如福建省厦门市中级人民法院审理的“华海达公司诉瑞川公司侵害其他著作财产权纠纷案”。在判断华海达公司的“巴比伦户外火炉餐桌”是否享有著作权时，法院认为，涉案作品是否是美术作品，应当看其具备的艺术性，使一般公众看到它时，是否认为这是件艺术作品，根据该标准法院认定“巴比伦户外火炉餐桌”不是美术作品。   2、可分离标准   可分离标准在我国的司法实践中也得以运用。较典型的案例是上海市浦东新区人民法院、上海市第一中级人民法院审理的“蓝盒国际有限公司诉多美滋婴幼儿食品有限公司、上海乐巢家居用品有限公司、浙江克虏伯机械有限公司、上海爱士图经贸发展有限公司著作权权属、侵权纠纷案”。蓝盒公司将一款“小熊游乐行李车”作为美术作品进行了著作权登记，认为克虏伯等公司等未经其授权而使用则侵犯了其著作权。一审法院在审理该案中，认为“小熊游乐行李车”符合实用艺术品的特征。其具体分析运如下：小熊车由滑轮行李箱箱体（即滑轮游乐车车）与游乐车龙头（即熊脸面板）两部分组合，整体而言是具有实用功能的一个玩具；而艺术美感的熊脸面板与实用功能的箱子，从物理上可以区分并相互独立。另外龙头的部分，其本身带有熊脸图案但又有作为笼统的实用功能，二者融为一体，从物理上难以分离，但可以从观念上分离，因为即使没有图案也不会影响龙头之功能。其次熊脸图案的设计具有独创性，美感也达到了一定的艺术高度。据此一审法院认定了涉案作品的美术作品资格。一审法院在本案中首先采用了美国司法实践中常用的物理可分离和概念可分离方法来判断是否存在可分离的艺术特征，然后有根据美术作品的独创性标准来确定是否构成美术作品。可分离标准在上海法院的司法实践中得到遵循，如上海市第一中级人民法院审理的“永福有限公司诉黄锡鑫、上海都易贸易有限公司著作权纠纷案”，法院认为：构成实用艺术作品，首先，其实用功能和艺术美感应该相互独立；其次，其能够独立存在的艺术设计具有独创性。   3、美学意义的创作统一标准   还有一种标准是美学意义的创作统一标准，该标准并没有采用可分离方法，也没采用公众认知方法，即不管实用艺术品的实用功能和艺术特征是否可分离，也不管艺术性是否能得到公众认可，而是采用美术作品独创性统一标准，只要达到了这一标准即构成美术作品。采用这一标准的典型案例是“乐高公司诉广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷”系列案。乐高公司认为广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵犯了其57件积木的著作权，在2010年左右发起了57起案件诉讼。北京市第一中级人民法院在审理这些案件中，统一了实用艺术品的著作权保护资格标准，认为智力创作性应达到著作权法所要求的基本高度，该基本的智力创作性高度并非要求该智力成果达到较高的艺术或科学的美感程度，而仅是要求作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道。北京市高级人民法院在该系列案的上诉审理中认为，构成作品所要求的创作性劳动，不仅需要简单的体力劳动形式的投入，也不仅是一种工业或手工方面的技巧，而是必须包含必要的“创作”因素。最高人民法院在该系列案的再审中认为，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念；因此，对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。乐高公司诉小白龙公司等系列案，经过我国中级、高级和最高三级法院审理，颇具典型意义。在该系列案中，不管是中级、高级还是最高人民法院，均没有采用可分离标准来分析实用艺术品是否需要功能和艺术可分离才能取得著作权保护资格，而仅是采用了美术作品的独创性标准。这一标准显然和法国的艺术统一标准相类似。   （二）我国的理论探讨   在我国知识产权理论界，可分离标准得到了普遍认可。我国著名著作权研究专家郑成思认为：“实用艺术品的版权人只有能证实被告复制了其作品中去除实用功能之外仍能独立存在的那部分艺术造型，才有可能确认侵权。”学者卢海君认为将实用艺术品作为单独的一类著作权客体，采用可分离标准作为资格标准。还有研究者糅合了可分离标准和高阶层标准。如学者王迁认为，实用艺术作品作为美术作品保护，应符合三个条件：第一实用功能和艺术美感必须能够相互独立，第二能够独立存在的艺术设计具有独创性，第三应当达到较高水准的艺术创作高度。另有研究者在可分离标准的基础上，区分不同分离类型确定不同保护期限。如学者崔国斌认为，对于物理可分离的部分，其艺术部分构成独立作品，享有与普通美术作品一样较长的保护期限，对于艺术部分和实用部

2023-04-17

视点 | 实用艺术品之著作权保护资格：艺术统一、可分离或高阶层（一）

[  摘要  ] 对于实用艺术的著作权保护，形成了艺术统一和艺术分离两种理论，在此基础上出现了认定实用艺术品著作权保护资格的三种基本标准: 艺术统一、可分离或高阶层。相较而言，高阶层标准与工业艺术发展的时代相背离，有逐渐被放弃的趋势；可分离标准存在模糊不清和不确定性的较大缺陷；而艺术统一标准简洁明确，更符合工业艺术发展的潮流，更尊重智力劳动成果，实践也证明其能够在很大程度上激励实用艺术产业的发展。目前我国著作权立法中对于实用艺术品的保护不明确；司法实践也比较混乱，形成了公众认知标准、可分离标准、美学意义的创作统一标准等标准；理论界更多主张采用可分离标准，但是缺乏充分的研究和论证。我国目前已成为制造业大国，正向创新型经济转型，这即为实用艺术的著作权保护提供了物质基础，又提出了保护的高要求。在这一背景下，我国著作权法修订适宜选择艺术统一标准，对于具有原创性的实用艺术品予以著作权保护；同时向可分离和高阶层标准妥协，对于一般的实用艺术品给予较短的25年保护期限，对于艺术程度较高的实用艺术品给予等同纯艺术品的保护期限；对于艺术特征完全或者极致地受实用功能支配的实用艺术品不给予著作权保护。   [关键词]  实用艺术品 著作权 艺术统一 可分离 高阶层   一、问题的提出   传统的著作权法采用了严格的艺术与实用二分法，保护的客体是纯艺术或精美艺术作品（works of pure or fine art）。这一理论在工业初期及更早的时代可能更合适，那时实用品和艺术品的分离更为明显；满足衣食住行的物欲产品并不具有很强的艺术性，如衣服是粗布麻衣即可，缺少精美的颜色、图案和形状；满足审美的精神产品实用功能较少，如文学、绘画和雕塑等。但是随着现代化的发展，实用品越来越精美；如移动电话，较早的是笨重的大块头模式，但是现在却有各式各样的形状、颜色及精美装饰。随着艺术在实用领域的广谱，越来越多带有审美价值的实用品提出了强烈的著作权保护要求，因此著作权法面临保护客体的变革。较早立法变革的国家是法国，1902年其对版权法修改，明确规定：不管作品的目的如何，装饰品的雕刻及设计应受保护。这一变革也逐渐反映在国际条约中，在1948年召开的修订伯尔尼公约的布鲁塞尔大会上，实用艺术作品（works of applied art）被明确纳入著作权保护客体；而在之前1909年伯尔尼公约修订的柏林大会上，实用艺术作品的客体资格却被众多成员反对。1948年后伯尔尼体系的国家越来越多将实用艺术作品纳入著作权保护客体。虽然当前实用艺术作品的可版权性已很少被质疑，但是其可版权的资格条件及保护标准并没有在国际社会中达成一致。综合而言，目前实用品可版权的资格标准主要有三种：艺术统一、可分离或高阶层。   在我国，早期的著作权法并没有将实用艺术品作为作品对待。1992年随着我国加入伯尔尼公约，我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》，其第6条规定：”对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”该法规虽然规定了实用艺术作品的著作权保护资格，但是明确限于外国作品，另外也没有规定实用品成为作品的具体判断标准。对于国内实用艺术作品，其作品资格在立法中一直没有明确。不过在司法实践中，许多法院利用了扩大解释的方式，将实用艺术作品纳入美术作品来保护，但是采用的判断标准非常混乱。目前我国正在进行《著作权法》第三次修订，在国务院发布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，明确将实用艺术作品作为作品的一种类型，规定：“实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。但是该草案并没有明确实用艺术作品的资格条件。那么在该立法通过后我国仍然面临目前司法实践中混乱局面。因此实用品之著作权保护资格依然是我国著作权法领域亟需研究的一个课题；需要在比较可分离、高阶层、艺术统一等标准的基础上，根据我国目前的形势，提出合理可行的实用品著作权保护资格基准。   二、三标准溯源   （一）艺术统一标准   早先法国法也秉承纯艺术和实用艺术（applied art）的严格区分，实用品外观设计作为工业艺术并不受1793年著作权法保护，而受1806年外观设计法的保护。对于二者的区分，法国司法实践也发展了许多标准。如：产品生产过程是否是机械的，如果是机械的属于实用艺术品，不受著作权法保护；工业目的标准，若目的是用于工业的外观设计不受版权法的保护；艺术特征标准，由法官通过审美的角度来判断产品艺术层次。这些标准均存在众多缺陷，很容易导致主观武断。如机械生产的或用于工业目的的产品并不意味就不具有艺术性；由法官进行审美判断会带来主观随意性。在这些反对声音中“艺术统一”（unity of art）理论逐渐发展起来，出现了一些代表性学者，如尤金•鲍伊莱（Eugene Pouillet），认为在美和不美之间很难划一条清楚的界线，单纯因为实用品的实用性否认其艺术性并不合理。随着工业艺术的大发展，艺术统一理论在法国逐渐占据上风，1902年法国著作权法进行了修订，将装饰品列为版权保护客体，而不管其目的如何。1909年进一步修订，将所有实用品外观设计纳入版权保护客体，不管其实用品的性质、艺术特征及性质如何。此后法国著作权法一直秉持艺术统一理论，不仅明确将实用艺术品列为作品，还特别将季节性服饰工业制品列为作品。   不过法国的艺术统一标准并不意味着毫无条件接受一切实用艺术品，根据法国的司法实践，对于完全（entirely，exclusively或solely）受功能支配（dictate）的外观设计排除在著作权法保护之外。   （二）可分离标准   可分离标准是指实用品外观所体现的艺术部分与实用品的实用功能从物理上或概念上分离，那么实用品外观将得到著作权法保护。可分离标准较早发展于意大利，后被许多国家采用，下文选择部分典型国家来阐释可分离标准体系的发展。   1、意大利著作权法——可分离标准立法的缘起   意大利可分离标准的理论（the theory of dissociation）是与法国的艺术统一理论的争论中发展起来的，这种理论被称为艺术与实用相分离的理论（duality of art），其代表学者是皮奥拉•卡塞利（Piola-Caselli），该理论主张艺术和实用是分离的，实用品不能获得著作权的保护。早在1925年的意大利版权法中，艺术统一理论还得到了支持，但是在司法实践中，意大利的高等法院却采纳了皮奥拉•卡塞利的观点；1940年意大利外观设计法明确装饰设计和模型不能获得著作权法保护，坚定了艺术与实用相分离的观点。不过紧随其后，1941年的意大利著作权法却对其进行了修改，对于实用品的艺术价值能够与工业特征相分离的部分赋予了著作权保护资格，这就是意大利的可分离标准（scindibile）。意大利的可分离标准既包含物理可分离方法也包含概念可分离方法；如佛罗伦萨洗礼堂门上的人物雕像即使嵌入其他媒介将依然保持其艺术特征，这就是物理可分离；切里尼做的盐瓶的构造毫无疑问可以用到糖果瓶或墨水瓶上，这就是概念上可分离；不过意大利的概念可分离范围非常狭窄，实践中几乎排除所有立体设计。    1998年欧共体通过了《外观设计法律保护指令》（Directive 98/71/EC），将外观设计版权保护设为成员的强制义务，规定在成员国注册的外观设计应该也有资格获得其版权保护，但是保护的程度和保护的条件由成员国自己决定，实施该指令最迟截止期限是2001年。为实施该指令，2001年意大利修改了其著作权法，删除了可分离条件，并将明确具有创新和艺术价值的工业外观设计纳入版权保护的作品类别。在艺术价值方面，在司法实践中形成了艺术品质标准（artistic quality）。如何界定“艺术品质”在意大利引起了很多争议，也有很多解决方法提出，其中主要有两种被案例法所遵循。第一种方法是：创作目的判断，著作权授予属于同业艺术领域内的艺术者做出的外观设计并且实用品能够用艺术字眼来销售；第二种方法是外观设计应有较高的创造性，也就是其外观设计更易于吸引审美评价而不是实用功能评价，其审美评价的证据存在于外观设计是否在艺术书籍中引用或在博物馆或展馆中展示。    2、美国著作权法——可分离标准的繁荣   美国的著作权保护首先基于其宪法，1790年美国颁布了第一部著作权法，后来经过多次修订，其作品的范围越来越广，不过直到1909年，其著作权法保护的艺术作品客体限于精美（fine）艺术作品。1909年美国著作权法明确使用了艺术品（works of arts）这一词汇，而删掉了精美（fine）这一修饰词，美国著作权法的这一修改显示了工业艺术品版权保护的强烈要求。实际上在此之前，美国已有司法判例开始承认著作权保护可以授予实用艺术品，而不应该仅限于精美艺术品。在这一段时期美国理论界就该问题陷于激烈争论中，不过作为官方机构美国版权局拒绝为实用艺术品提供著作权保护。1954年一个扩大著作权保护客体的标志性案例的出现，完全改变了之前严重分歧的局面。这个案例就是Mazer v. Stein案，该案的一个主要问题是：在中国制造的舞者雕像被用作台灯底座是否受著作权保护。美国最高法院认为：舞者雕像是否具备专利保护资格，是否安装在台灯上，均不能阻止其著作权保护资格；一件工业品的意图或实际用途也不能阻止其著作权保护资格。在该案中美国最高法院的意见完全消除了实用艺术品版权保护的障碍，不过该案并没有明确实用艺术品版权保护的标准。在该案后的1959年，美国版权局发布法规，规定如果实用品的形状包含艺术雕像、曲线、图画等特征，当这些特征能够作为艺术品被分离出来和独立存在，可以进行作品登记。自此，美国立法借用了意大利的可分离标准来区分实用艺术品。1976年美国版权法修订，吸收了1959年法规的内容，进一步明确了可分离标准，并且对其进行了完整描述。其第101定义条款中规定：绘画、图形、雕刻作品包含实用艺术品；对于工艺品，保护工艺品的形状而不是其机械或实用方面；对于实用品的外观设计，如果其包含的绘画、图形、雕刻特征能够与实用品的实用功能分离和独立存在，保护能够分离和独立存在的部分。1976年美国版权法以法案的形式确立可分离标准。在该法案的国会报告中，特别突出的是：明确了可分离包含物理可分离（physical separability）和概念可分离（conceptual separability），只要满足其一即可。 虽然1976年美国著作权法看似明确了可分离标准，但是从其立法条款的表达中完全找不到如何判断可分离的条件或方法，特别是概念可分离的判断。相对而言物理可分离较好理解，是指作为艺术特征的部分能够与其实用的部分切割；或者去掉其实用的部分，艺术特征的部分能够独立存在。如腰带上的珠宝设计，珠宝设计从腰带上分开并不损害腰带的实用功能；再如1954年的Mazer v. Stein案，舞者雕像能够从台灯中切割出来。概念可分离是指实用品的艺术特征部分虽不能从物理上分离，如果其从概念上可与实用功能分离，也可以获得著作权保护。如雕刻在花瓶上的图案可以用在保温瓶上，虽然很多情况下图案不能从花瓶上切割出来，但是从概念上可以分离，用在其他瓶子上。相对而言概念可分离是个非常抽象的概念，给我们的感觉经常是:好像是明白了其内涵，但是碰到具体案例却又模糊不清、似是而非。如花瓶的造型既很美又适合于插花，此时美的造型也能够应用于其他瓶子或罐子，一般意义上讲可以从概念上分离，但是其是否构美国著作权法上的概念可分离并不容易判断。迄今在美国的理论、立法和司法界均未形成统一的概念可分离界定标准，而是形成了众多的方法。如在美国2015年新发生的Varsity Brands案中，美国第六巡回法庭总结了9种概念可分离判断方法；还有学者沙赫沙哈尼（Sepehr Shahshahani）总结了10种方法。综合美国的实

2023-04-14

矿产法律视角 | 4月12日自然资源部关于公开征求《关于深化矿产资源管理改革若干事项的意见（征求意见稿）》意见

2023年4月12日，为贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，深化“放管服”改革，提高能源资源保障能力，促进矿业健康可持续发展，自然资源部官网发布关于公开征求《自然资源部关于深化矿产资源管理改革若干事项的意见（征求意见稿）》意见的公告。此次征求意见稿在《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》（自然资规〔2019〕7号）的基础上，保留了原有框架，并进行了修改。   一、修改背景   1、深化矿产资源管理改革是贯彻落实党中央、国务院一系列决策部署的重要举措。党中央、国务院先后印发了《生态文明体制改革总体方案》《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》《矿业权出让制度改革方案》《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》。为贯彻落实党中央、国务院改革要求，7号文立足矿产资源勘查开采存在的突出问题，将先行先试的一些成熟、可行的经验吸纳进来，上升到矿产资源管理制度层面，为矿产资源法修改探索积累实践经验。   2、深化矿产资源管理改革是加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产的客观需要。党的二十大、中央经济工作会议提出加强重要能源、矿产资源国内勘探开发和增储上产，推进实施新一轮找矿突破战略行动，确保能源资源产业链供应链安全等一系列要求。落实这些要求，需进一步深化矿产资源管理改革，研究解决实施中出现的新情况、新问题，不断提高矿产资源管理水平，促进矿产资源勘探开发。   3、矿产资源管理改革取得积极成效。地方和市场主体普遍反映，矿产资源管理改革力度大、操作性强，切实解决了多年来矿政管理中的一些制度难题，堵塞了制度漏洞。各地进一步规范矿业权出让行为，各层级部门管理权责更加清晰，服务意识、服务水平和审批效率进一步提高。切实减轻了市场主体负担，进一步优化了矿业营商环境。   二、修改原则   在贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署的基础上，本次征求意见稿修改原则为：   1、适应国内经济形势和国外环境变化，落实中央关于矿产资源管理改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产的要求； 2、遵循地质工作规律，回应社会、企业诉求； 3、符合《矿产资源法》（修改草案）指导思想和相关内容； 4、政策风险总体可控、共识程度高、好操作的先行出台，看不太准、操作上有困难的有待今后深入研究论证。   三、修改亮点   《征求意见稿》在保留了原文件的框架结构和主要内容的基础上，重点对以下方面进行了修改完善：   1、为解决协议出让情形过于严格的问题，合理利用资源，充分考虑地方自然资源主管部门、矿业权人反映诉求，已设矿业权周边零星分散资源，以及属同一主体的相邻矿业权之间距离300米左右（安全生产距离要求）的夹缝区域（普通建筑用砂石土类矿产除外），允许以协议方式向同一主体出让探矿权、采矿权（第二条）。   2、为坚定市场主体投资信心，解决企业多次提出扣减幅度偏大问题，适当调低扣减面积比例。一是扣减基数由首设证载面积改为延续时的勘查许可证载明面积，二是扣减比例由25%调整为20%（第七条）。   3、油气探采合一是7号文出台的一项创新制度，结合3年来的实践，梳理细化了自报告探采合一计划、开展探采合一工作、登记采矿权等各环节以及未转采的管理要求，并明确了《油气探采合一计划表》内容（第六条、附件2）。   4、7号文执行以来，完成并发布实施了《固体矿产资源储量分类》等60余项国家标准和行业标准，出台了矿产资源储量管理改革系列文件10个，全面完成7号文明确的储量管理改革任务。继续推进矿产资源储量管理改革，执行新的矿产资源储量分类标准。（第八、九、十条）。   5、为减轻相对人办事成本，在延长探矿权延续期限基础上，将探矿权保留期限由2年延长为5年（第七条）。   6、将确定油气矿业权出让收益市场基准价依据的WTI原油价格修改为上海原油期货价格（附件1）。   7、为确保矿业权交易顺利进行，在矿业权交易中推广使用保函或保证金，完善矿业权竞争出让。（第一条）   8、结合实践经验，明确矿业权出让收益评估由省级自然资源主管部门统一组织开展（第四条）。   9、与《矿业权出让交易规则》等文件衔接，简化或调整了与之相关内容表述（第一、三条）。   四、征求意见稿全文   自然资源部关于深化矿产资源管理 改革若干事项的意见 （征求意见稿）   各省、自治区、直辖市自然资源主管部门，新疆生产建设兵团自然资源局：   为贯彻落实党中央、国务院关于矿业权出让制度改革、石油天然气体制改革、加强重要能源矿产资源国内勘探开发和增储上产等决策部署，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，深化“放管服”改革，严守资源安全底线、优化国土空间格局、促进绿色低碳发展、维护资源资产权益，现就深化矿产资源管理改革提出如下意见。   一、全面推进矿业权竞争性出让   除协议出让等特殊情形外，其他矿业权以招标、拍卖、挂牌方式公开竞争出让，按照《矿业权出让交易规则》（自然资规〔2023〕1号）执行。在矿业权交易中推广使用保函或保证金，探索建立相关规则，确保矿业权交易顺利进行。   油气（包括石油、烃类天然气、页岩气、煤层气、天然气水合物，下同）探矿权竞争出让时，以附件1所列的出让收益市场基准价标准确定油气探矿权竞争出让起始价。   二、严格控制矿业权协议出让   稀土、放射性矿产勘查开采项目或国务院批准的重点建设项目，自然资源主管部门可以协议方式向特定主体出让矿业权。地方自然资源主管部门协议出让矿业权须报请同级地方人民政府同意，自然资源部协议出让矿业权应先征求省级人民政府意见。   基于矿山安全生产和资源合理开发利用等考虑，已设采矿权深部或上部、已设矿业权周边零星分散资源、属同一主体的相邻矿业权之间距离300米左右（安全生产距离要求）的夹缝区域，需要利用原有生产系统进一步勘查开采矿产资源（普通建筑用砂石土类矿产除外）的，可以协议方式向同一主体出让探矿权、采矿权。该类协议出让不再报地方人民政府。   三、积极推进“净矿”出让   实行砂石土采矿权“净矿”出让，积极推进其他矿种的“净矿”出让。加强矿业权出让前期准备工作，优化矿业权出让流程，提高服务效率。依据矿产资源规划、地质工作成果和市场主体需求，建立矿业权出让项目库，会同相关部门，依法依规避让生态保护红线等禁止限制勘查开采区域，合理确定出让范围，并做好与用地用海用林用草等审批事项和管理政策的衔接，以便矿业权出让后，矿业权人能够合法合规办理用地用海用林用草审批手续，正常开展勘查开采工作。   对属矿业权出让前期工作原因而导致的矿业权人无法开展勘查开采工作的，自然资源主管部门可以依法变更或者解除合同、撤回矿业权，并按有关规定退还全部或部分已征收的矿业权出让收益。   四、实行同一矿种探矿权采矿权出让登记同级管理   自然资源部负责石油、烃类天然气、页岩气、天然气水合物、放射性矿产、钨、稀土、锡、锑、钼、钴、锂、钾盐、晶质石墨14种战略性矿产的矿业权出让、登记；其他战略性矿产通过矿产资源规划管控，由省级自然资源主管部门负责矿业权出让、登记。其余矿种由省级及以下自然资源主管部门负责。   矿业权出让收益评估由省级自然资源主管部门统一组织开展。   五、开放油气勘查开采市场   在中华人民共和国境内注册，净资产不低于3亿元人民币的内外资公司，均有资格按规定取得油气矿业权。从事油气勘查开采应符合安全、环保等资质要求和规定，并具有相应的油气勘查开采技术能力。   六、实行油气探采合一制度   油气探矿权人发现可供开采的油气资源，完成试油（气）作业后决定继续开采的，在30日内向有登记权限的自然资源主管部门提交探采合一计划表（附件2）后即可进行开采。在勘查开采过程中探明地质储量的区域，应当及时编制矿产资源储量报告，进行评审备案。报告探采合一计划5年内，探矿权人应当签订采矿权出让合同，依法办理采矿权登记。   报告探采合一计划超过5年，未转采矿权仍继续开采的，按违法采矿处理。探矿权人完成试油（气）作业后决定不再继续开采的，以及5年内开采完毕或无法转采并停止开采的，不再办理采矿权登记。   七、调整探矿权期限   探矿权新立、延续及保留登记期限均为5年。申请探矿权延续登记时应扣减勘查许可证载明面积的20%（已设采矿权深部或上部勘查除外）。非油气已提交资源量的范围或油气已提交探明地质储量的范围不扣减。油气探矿权可扣减同一盆地的该探矿权人其他区块同等面积，但新出让的油气探矿权五年内不得用于抵扣该探矿权人其他区块应扣减面积。   探矿权出让合同已有约定的，按合同执行。   八、执行新的矿产资源储量分类   矿产资源管理和规划、政策制定，矿产资源勘查、开采，资源储量估算、评价，矿产资源统计和发布，及相关技术标准制定，应执行《固体矿产资源储量分类》（GB/T 17766-2020）、《油气矿产资源储量分类》（GB/T 19492-2020）和地热、矿泉水等现行国家颁布的标准规范。   九、强化矿产资源储量评审备案   自然资源主管部门落实矿产资源国家所有的法律要求，履行矿产资源所有者职责，依申请对矿业权人或项目建设单位申报的矿产资源储量进行评审备案，出具评审备案文件。自然资源主管部门可委托矿产资源储量评审机构根据评审备案范围和权限组织开展评审备案工作，相关费用纳入财政预算。   十、明确评审备案范围和权限   探矿权转采矿权，采矿权变更矿种，采矿权变更（扩大或缩小）范围涉及矿产资源储量变化，油气矿产在探采矿期间探明地质储量、其他矿产在采矿期间累计查明矿产资源量发生重大变化的（变化量超过30%或达到中型规模以上的），以及建设项目压覆重要矿产，应当编制符合相关标准规范的矿产资源储量报告，申请评审备案。不对探矿权保留、变更矿种，探矿权和采矿权延续、转让、出让，矿山闭坑，以及上市融资等事由进行评审备案。   自然资源部负责本级已颁发勘查许可证或采矿许可证的矿产资源储量评审备案工作，其他由省级自然资源主管部门负责。涉及建设项目压覆重要矿产的，由省级自然资源主管部门负责评审备案，石油、（烃类）天然气、页岩气、天然气水合物和放射性矿产资源除外。   十一、规范财政出资地质勘查工作   中央或地方财政出资勘查项目，不设置探矿权，凭项目任务书开展地质勘查工作。2019年12月31日以前已设探矿权的，自然资源主管部门可以继续办理探矿权延续，完成规定的勘查工作后注销探矿权。   本意见自印发之日起实施，有效期五年。本意见实施前已印发的其他文件与本意见规定不一致的，按照本意见执行。

2023-04-14

视点 | 构建多功能破产办案数字化平台——以管理人视角赋能破产办案数字化平台建设

前  言 自2016年1月，“智慧法院”概念提出后，在破产审判领域逐步推进数字化改革。由最高人民法院设立的全国企业破产重整案件信息网（以下简称“重整信息网”），实现了破产案件审判流程信息及公告、法律文书、债务人信息等与破产程序有关的信息及时对外披露，使审判法院和管理人的工作及时接受债权人及债务人的监督。重整信息网的设立目的为“提高审判的透明力与公信力”，其主要在于使审判法院和管理人及时对外公布信息，接受监督，具有“外部性”特征。除重整信息网外，市场中也存在一些其他破产办案数字平台，如“破产云”“破易云”等平台，这些破产办案数字平台主要以管理人工作为主体进行设置，当前最主要的功能在于接收债权申报，然在破产案件审理过程中，除法院、管理人外，也离不开债务人、债权人、投资人等其他社会主体的参与与支持，在这些主体内部之间，如管理人与法院之间、管理人与债务人之间、管理人与投资人之间、法院与债务人之间、法院与债权人之间等均存在大量的沟通工作，这些主体之间的互动具有“内部性”。当前的重整信息网及市场上的破产办案数字平台无法实现这些主体之间的有效沟通，主体之间的沟通仍然以线下为主，这无疑增加管理人、法院等各方主体之间的沟通成本，降低破产办案工作效率。本文旨在结合管理人日常实务工作需要，以管理人视角为破产办案数字化平台建设提出设想，构建多功能的破产办案数字化平台。   一、增加债务人板块的设置   以重整信息网为例，当前重整信息网设置的破产办案参与主体为法院、债权人、管理人、投资人，缺乏对债务人板块的设置。债务人在破产案件的审理程序中至关重要，其主要是“配合”义务，表现在主要配合管理人工作，完成破产企业财务和营业事务的交接，配合管理人履职过程中的调查工作与核查工作等等。债务人在整个破产程序中虽处于“相对被动”的地位，但债务人的配合程度、参与程度有时直接决定破产案件的办理进程。此外，法院、管理人在破产程序中向债务人企业发送相关文书、通知时，也可通过办案平台一键发送。故理应设置“债务人”版块，增加债务人对整个破产案件的参与透明度，推进破产程序的良性发展。   二、完善破产立案系统设置   当前破产案件的申请大部分是债权人或债务人通过线下向法院提交书面材料的方式进行。当债权人提出破产申请时，法院需要通知债务人是否提出异议。若法院受理申请后，需要向债务人送达裁定以及要求债务人向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册等由债务人企业掌握的企业信息材料。而这些申请破产的相关材料也是后期管理人了解债务人企业信息的第一手资料。在实务操作中，法院下达指定管理人决定书，管理人进场后，往往也会在第一时间向法院复印相关的破产申请材料。在破产案件数字化发展进程中，在增加债务人版块设置的前提下，增设破产案件网上立案系统，债务人、债权人可实现立案材料、补充材料的上传，法院可实现向债权人、债务人的一键式发送通知，法院也可实现破产申请材料向管理人的一键式发送，各个工作环节实现数字化操作，大大节省工作时间、提供工作效率。   三、在管理人工作平台单独设置债权人系统，实现通知信息一键式发送   向债权人及时发送各类通知，保障债权人的知情权、参与权、监督权是管理人的一项重要工作。在破产案件的整个流程中，一般向债权人发送通知有：债权申报通知、债权人会议通知、债权核查情况沟通函、提醒参会通知等等。在目前实务中，大部分管理人仍采取传统邮寄方式向债权人发送通知，有时囿于当地技术的限制，给债权人发送的邮寄单也是采用手写而非机打的形式。且为确保债权人收到相关通知，管理人一般也会采取向邮寄局索要回执单，自己手动查询快递信息的方式，以证明债权人收到相关材料。手写邮寄、查询快递信息、索要回执与邮寄信息相匹配等工作均是为了保障向债权人发送的相关通知能及时送达到债权人手中，保障债权人的权利。若债务人企业债权人人数成百上千，每一次向债权人发送相关通知时，这些重复工作均花费管理人大量的人力、物力及财力。若能单独设置债权人系统，管理人能自由录入债权人信息，则无论发送几次通知，每次只需选中债权人，一键发送，就能完成相关工作。而是否发送成功、债权人是否收到相关通知也能依靠技术统计，完全实现数字化发展，大大节省人力、物力及财力。   在当前实务中，也存在部分数字化系统，依靠债权申报系统中债权人填报的相关信息向债权人实现通知一键式发送，此种操作也能提高效率，节省时间，但仍存在一定的弊端：其一为在法院或管理人（实务中一般为法院委托管理人发送债权申报通知）向债权人发送债权申报通知时，债权人并没有填报债权申报系统，第一次向债权人发送债权申报通知时，债权人名单往往以企业提供的债权清册，加之管理人接管企业后通过尽职调查等手段最终确定的债权人名单为准。第一次发送债权申报通知时无法利用债权申报系统发送；其二为有的债权人为了确保债权申报成功，往往在系统中填报多次债权，利用债权申报系统一键发送，会导致重复发送问题；其三在于有的债权人囿于技术水平限制，难以利用债权申报系统申报债权时，往往采取传统的现场申报或纸质邮寄的方式申报债权，此时利用债权申报系统向债权人发送通知会将该部分债权人遗漏。因此，对于债权人名单的确认应以管理人自己掌握、确定的债权人信息名单为准，而非以债权申报系统中债权人的信息为准。而向债权人发送通知也应以管理人自己掌握的债权人信息为准。   四、在管理人工作平台单独设置职工系统，公示职工债权   《企业破产法》第四十八条规定，职工债权无须申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。根据该条法律规定，职工债权虽无须申报，但管理人调查后仍需向职工公示，尤其是职工对债权有异议的，可以提出异议，以此保障职工的权益。在实务中，管理人调查完毕职工债权后，一般会通知职工，在债务人企业住所地张贴职工债权，职工对债权有异议的，向管理人提出，职工对债权无异议的，签署无异议确认单（也可不签）。在破产企业中，往往存在多年欠发工资的情形，有部分职工早以处于离职状态，在新的单位就职，再让这部分职工往返确认债权对职工来说存在一定难度。因此，职工债权的发送通知、确认工作可全部通过数字化平台实现。管理人通过平台向职工发送其债权情况，职工也通过数字化平台对其债权予以确认，实现数字化绿色办公。   五、在法院与管理人之间设置关联系统，实现文件的递交与批复   管理人在履职过程中，基于工作需要，部分文件需要得到法院的批复同意后方可有效实施，如：关于《提请批准XX有限公司重整工作机制方案等制度的请示》《关于提请批准XX公司公开选任审计、评估机构的请示》《关于提请人民法院裁定确认无异议债权的报告》《关于提请许可延期提交XX公司重整计划草案的请示》等等。此外，管理人也需要定期向法院做工作汇报，如：《管理人接管公司工作报告》《关于XX公司工作简报》。在实务中，管理人向法院递交文件时，一般事先和承办法官约好时间，向法院递交相关材料，但有时也因临时事项而变更时间给法院递交文件。等法院批复后，管理人再到法院取回相关文件，来回反复，才能完成一项工作。但如果在管理人与法院之间设置关联系统，管理人能直接通过办案平台向法院递交相关文件，法院审阅后，将批复文件再传送给管理人，如此，可方便管理人与法院之间的沟通联系，提高工作效率。   结 语   破产案件的办理需要多方参与，破产办案数字平台化的构建也需要多方参与才会逐步完善。笔者对多功能破产办案数字化平台的构想仅以管理人视角出发，以最切合实际、提高工作效率的角度提出以上几点构想。法院、债务人、投资者、债权人也不应缺位破产办案数字化平台的参与构建，由此才能使数字化平台建设趋于完备，使数字化平台的构建因具有实用性而不至沦为“摆设”。  

2023-04-11

视点 | 事业单位聘用合同违约条款的效力分析

前  言 在人才资源配置市场化的背景下，事业单位工作人员的流动不可避免，因事业单位兼具一定的社会公益属性，国家对事业单位工作人员的辞职权利作出了有别于《劳动合同法》的规定。自2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》，成为调整事业单位人事关系的最主要的法律依据。该条例第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”该规定成为事业单位聘用人员离职案件中最具有争议的法律规定之一。本文从聘用单位的视角出发，对司法实践中争议的观点进行梳理，为聘用单位在面对类似情况时提供应对思路。       正文     聘用合同是事业单位与职工按照国家有关法律法规及相关政策的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，为明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务而订立的协议。   实践中，事业单位为了留住人才，保障工作的正常开展，往往会在聘用合同中与职工约定服务期以及相应的违约责任条款。当职工违反服务期约定单方提前解除聘用合同并由此引发争议时，聘用单位往往会依据《事业单位人事管理条例》第十七条之规定及聘用合同的约定要求职工承担违约责任，但职工通常会以该类条款约定违反《劳动合同法》第二十五条之规定进行抗辩。然而，对该类违约责任条款的效力认定问题司法实践中存有争议，各地裁判标准不一。   一种观点认为，根据《事业单位人事管理条例》第十七条“但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外”的规定，事业单位可以就职工单方提前解除聘用合同进行合理的限制约定，因此可以在聘用合同中约定违约责任。比如：在北京市人力资源和社会保障局发布的2022年度劳动人事争议仲裁典型案例之十——某大学附属中学与姚某人事争议案件中，仲裁委认为：某大学附属中学与姚某关于解除聘用合同及支付违约金的相关约定不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。因此，裁决姚某向某大学附属中学支付违约金。又如：石景山某大学与于某人事争议案件中，法院认为：从《事业单位人事管理条例》第十七条规定的内容来看，事业单位可以与其工作人员就解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。根据双方签订的聘用合同，于某单方提前解除协议的应当按照合同约定支付违约金，该约定并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。再如：淮南某大学与程某人事争议案件中，法院认为程某系完全民事行为能力人，具有较高的文化水平，应知道签订合同书引起的法律后果，该合同书系程某权衡离职权益、违约责任后自行作出的选择，是其真实意思表示。故合同书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，程某认为违约金条款无效的理由不能成立。   另一种观点认为，《事业单位人事管理条例》没有关于违约金的规定，所以应当适用《劳动合同法》规定，认定有关职工单方提前解除聘用合同的违约责任条款无效。比如：在淮阴师范学院与王某人事争议案中，法院认为：关于履职违约金，双方在《正高级专业技术岗位设立、聘用及履职协议书》虽约定了服务期和违约金，但该约定违反了《劳动合同法》第二十五条规定，该约定应属无效，故对该请求本院依法不予支持。又如：在湖北某学院与何某人事争议案中，法院认为：关于服务期违约金，虽然湖北某学院文件以及《委托培养攻读博士学位研究生协议书》中约定了最低服务年限，但未达服务期限的违约责任在法律、行政法规或者国务院均没有明确规定，故对该请求本院依法不予支持。   以上两种观点，笔者倾向于第一种观点，即事业单位可以在聘用合同中与职工约定单方提前解除聘用合同的违约责任条款，且该约定具有法律效力。主要理由如下： 根据《劳动合同法》第九十六条及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条之规定，人事争议案件的实体处理应当优先适用人事方面的法律、行政法规或者国务院的有关规定。《事业单位人事管理条例》属于行政法规，系人事争议案件处理的重要依据，应当优先适用，该条例第十七条中的但书规定，应当包含双方可以就职工单方提前解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。同时，根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）第四条之规定，违反聘用合同的责任是聘用合同必须具备的条款之一。该意见属于国务院的规定，也系人事争议案件处理的依据，应当优先适用。而《劳动合同法》第二十五条规定并不适用于基于人事关系而签订的聘用合同。综上，聘用合同中可以对职工单方提前解除聘用合同违约责任条款进行约定，且该条款应当被认定为有效条款。   建议：为了避免争议和败诉风险，建议事业单位在签订聘用合同时约定违约责任条款，并就具体的违约责任与职工进行充分协商，违约责任条款应结合事业单位用工的成本、职工的服务年限、工作岗位以及因违约行为可能造成的经济损失等多种因素综合考量后确定，避免因未约定违约责任而败诉或因违约金金额约定过高而被调整的法律风险。同时，事业单位在留住人才的同时，应客观理性看待人才合理流动。在因职工提出辞职而发生违约金争议时，如无法通过自主协商解决，应依法及时通过仲裁、诉讼法律途径解决。       相关法律规定     1.《事业单位人事管理条例》   第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。   2. 《劳动合同法》   第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。   第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。   3. 《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）   一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。   4.《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）       规范聘用合同的内容     聘用合同由聘用单位的法定代表人或者其委托的人与受聘人员以书面形式订立。聘用合同必须具备下列条款： (一)聘用合同期限； (二)岗位及其职责要求； (三)岗位纪律； (四)岗位工作条件； (五)工资待遇； (六)聘用合同变更和终止的条件； (七)违反聘用合同的责任。  

2023-04-10

视点 | 知产管理——避免丧失新颖性的公开

前  言   形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。   一、缘起   在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。   案件一： 企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。   案件二： 某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。   案件三： 企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。   案件四： 企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。   案件五： 企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。   以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。   二、不丧失新颖性的公开   （一）法律依据   《专利法（2022）》第二十四条（A24） 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； （二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。   （二）案件说明   1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。   2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。 前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。   3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。 能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。   4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。 但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。   三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系   《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。   《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。   《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。   那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。   四、典型案例   1.【案号】（2020）最高法知行终588号   【裁判要旨】   专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。   【裁判摘录】   根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。   专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。   本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下：   第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。   第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。   综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。   2.【案号】

2023-04-10